涉外劳动案件的管辖和法律适用
作者：麻增伟
一、什么是涉外劳动案件
最高人民法院关于适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》若干问题的解释(一)第一条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五百二十二条规定，有下列情形之一，人民法院可以认定为涉外民事案件：（一）当事人一方或者双方是外国人、无国籍人、外国企业或者组织的；（二）当事人一方或者双方的经常居所地在中华人民共和国领域外的；（三）标的物在中华人民共和国领域外的；（四）产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在中华人民共和国领域外的；（五）可以认定为涉外民事案件的其他情形。
就劳动案件来说，涉外劳动案件主要表现为：中国境内企业雇佣外国人在中国工作；中国境内企业雇佣外国人在外国工作；中国境内企业雇佣中国人在外国工作；外国公司雇佣中国人在中国工作；外国公司雇佣中国人在外国工作；外国公司雇佣外国人在中国工作；外国公司雇佣外国人在外国工作等具体情形。下面本文将分类讨论具体涉外劳动案件的管辖和法律适用。
二、涉及外国企业及代表处的涉外劳动案件
1. 外国企业及代表处的法律性质
外国企业是指非在中华人民共和国境内注册登记的企业，一般是在中华人民共和国境外依照注册登记地国的法律登记设立，即我们通常说的外国法人或外国企业。但需要注意外国企业与外商独资企业的区别，外商独资企业虽系由外资独资出资设立，但外商独资企业仍是在中华人民共和国登记注册的企业，是依照中华人民共和国相关法律登记设立的。
外国企业代表处是外国企业常驻中国的代表机构，是外国企业依照《外国企业常驻代表机构登记管理条例》规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格，实践中，也存在有的代表机构并未进行登记注册的情况。按照法律规定，常驻代表机构聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。
2. 涉及外国企业、代表处涉外劳动案件的管辖
根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法。由于外国企业或外国代表处并非中国境内的用人单位，若其直接招用劳动者时，《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》并不适用。因此，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十一条关于劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖的规定也不适用于此类劳动争议案件。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百七十二条的规定，因合同纠纷或者其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，如果合同在中华人民共和国领域内签订或者履行，或者诉讼标的物在中华人民共和国领域内，或者被告在中华人民共和国领域内有可供扣押的财产，或者被告在中华人民共和国领域内设有代表机构，可以由合同签订地、合同履行地、诉讼标的物所在地、可供扣押财产所在地、侵权行为地或者代表机构住所地人民法院管辖。对于涉及外国企业或代表处的劳动争议案件，如果合同签订地、履行地在中国，外国企业在中国设有代表处，外国企业在中国境内有可供扣押财产的，即便外国企业在中国没有住所地，中国法院仍具有管辖权。即便不存在上述情形，但如果双方当事人协议选择中华人民共和国法院管辖或者一方起诉后另一方应诉答辩的，也视为中华人民共和国法院具有管辖权。
但对于外国企业雇佣外国人在外国工作且与中国缺乏必要联系的涉外劳动案件，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五百三十二条的规定，如果该涉外劳动案件同时符合下列情形的，人民法院可以拒绝受理或裁定驳回原告的起诉，告知其向更方便的外国法院提起诉讼：（一）被告提出案件应由更方便外国法院管辖的请求，或者提出管辖异议；（二）当事人之间不存在选择中华人民共和国法院管辖的协议；（三）案件不属于中华人民共和国法院专属管辖；（四）案件不涉及中华人民共和国国家、公民、法人或者其他组织的利益；（五）案件争议的主要事实不是发生在中华人民共和国境内，且案件不适用中华人民共和国法律，人民法院审理案件在认定事实和适用法律方面存在重大困难；（六）外国法院对案件享有管辖权，且审理该案件更加方便。
3. 涉及外国企业、代表处的涉外劳动案件的法律适用
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四条规定，中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。该法第五条规定，外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，适用中华人民共和国法律。该法第八条规定，涉外民事关系的定性，适用法院地法律。该法第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。该法第四十三条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）第十条规定，有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的；
……
根据前述规定，对于外国企业或代表处直接与受雇佣者签订劳动合同或雇佣协议的情形，看似应当适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，但由于《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款明确规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。由于外国企业或代表处并非中华人民共和国境内的企业。因此，对于外国企业或代表处直接与受雇佣者签订劳动合同的情形，不能适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定，应按照民事雇佣关系处理，而非按劳动关系处理。北京市高级人民法院、浙江省高级人民法院在相关劳动争议的司法解释中就采用这种观点。比如，《北京市关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第16条规定，外国企业常驻代表机构未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的，应认定有关用工关系为雇佣关系。《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的意见（试行）》第五条规定：“外国企业常驻代表机构或台港澳企业未依规定通过相关就业服务单位，而直接招用劳动者形成的用工关系，按雇佣关系处理。”
按雇佣关系处理，对于受雇佣者来说，十分不利，如果双方没有约定的话，受雇者就无法直接依据劳动合同法主张社会保险等劳动者享有的权利。因此，当中国公民受雇于外国企业或代表处时，一定要通过外事服务单位或者中国政府指定的其它单位劳务派遣。如果必须与外国企业或代表处直接签订劳动合同的，也一定要明确约定报酬、社会保险、加工工资等具体事项，以免在被按照民事雇佣关系处理时因合同未约定而陷于不利境地。
三、涉及中国企业的涉外劳动案件
（一） 涉及中国企业与非中国公民的涉外劳动案件
1. 涉及中国企业与非中国公民涉外劳动案件的管辖
对于中国企业雇佣非中国公民的劳动案件，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议，适用本法……。该法第二十一条规定，劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。因此，对于中国企业雇佣非中国公民在中国或外国工作的劳动争议案件，由于用人单位所在地即中国企业所在地在中国，因此，中国的劳动争议仲裁机构和法院具有管辖权。
2. 涉及中国企业与非中国公民的涉外劳动案件的法律适用
《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十三条规定，劳动合同，适用劳动者工作地法律；难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）第十条规定，有下列情形之一，涉及中华人民共和国社会公共利益、当事人不能通过约定排除适用、无需通过冲突规范指引而直接适用于涉外民事关系的法律、行政法规的规定，人民法院应当认定为涉外民事关系法律适用法第四条规定的强制性规定：（一）涉及劳动者权益保护的……
因此，对于中国企业雇佣非中国公民在中国工作的劳动案件，由于劳动者工作地在中国，应适用《中华人民共和国劳动合同法》等有关劳动法律的规定。《外国人在中国就业管理规定》第二十五条也规定，用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议调解仲裁法》处理。
对于中国企业雇佣非中国公民在中国领域外工作的劳动案件，应适用劳动者工作地法律。难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律，如果是劳务派遣的，可以适用劳务派出地法律。但对于涉及劳动者权益保护等强制性规定应当直接适用中华人民共和国法律，如果外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，也应当适用中华人民共和国法律。
3. 中国企业与非中国公民就劳动合同内容进行自由约定的效力
按照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的相关规定，涉及劳动者保护的强制性规定，应当直接适用中华人民共和国法律。原则上，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位不能与劳动者协商约定的情形，比如，劳动合同单方解除的条件和期限，劳动合同终止的情形等，都属于强制性的规定，应当同样适用于中国企业与非中国公民签订的劳动合同。
但实践中，对此的处理存在一定的分歧。比如，上海市劳动局《关于贯彻<外国人在中国就业管理规定>的若干意见》(沪劳外发[1998]25号)中第十六规定，用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。上海市高级人民法院劳动争议案件审理要件指南（一）中对此也采用了类似的规定，认为外国人、台港澳居民、定居国外华侨主张按照《劳动法》、《劳动合同法》适用相关劳动标准，应举证证明如下要件事实：1．主张的劳动权利涉及最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面；
2．劳动合同未对上述劳动权利进行约定或约定的标准低于劳动法律相关法定标准。并在对该条的说明中认为，鉴于上述人员就业的特殊性，故在确定劳动关系双方权利义务时，应在保障此类人员最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利的原则下，结合平等自愿、意思自治以及诚实信用、公平合理等原则，充分审查当事人之间的约定。对于除上述规定之外的劳动权利义务，可按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。上海市劳动保障部门以及法院之所以认为与外国人的劳动合同除了涉及最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等方面外，其他的内容都可以自由约定，其主要的依据是《外国人在中国就业管理规定》第二十二条规定，在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。据此，上海的司法机关认为除此之外劳动合同的其他方面，可以由双方当事人自由协商。
但广东省高级人民法院在（2018）粤民再267号一案中，采用了完全不同的看法，在该案中广东省高院认为：“至于外国人在我国合法就业建立劳动关系后其劳动合同解除及解除后的补偿或赔偿应否适用劳动法和劳动合同法规定的问题。《外国人在中国就业管理规定》第二十三条规定：“在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险按国家有关规定执行。”该规定未明确涉及劳动合同解除及补偿和赔偿的问题，但这并不意味着该规定即已排除此类情形不应适用《中华人民共和国劳动法》或《中华人民共和国劳动合同法》的规定。……双方合同约定“提前一个月书面通知对方或赔偿对方1个月的工资”即可终止合同。该约定明显免除了用人单位的法定责任，排除了劳动者获得解除劳动关系经济补偿金的权利。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条第一款第（二）项的规定，“下列劳动合同无效或者部分无效：（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的”，上述约定应属无效。”
对此，笔者认为，广东省高院的处理相对比较符合法律精神。既然《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》规定，涉及到劳动者权益保护的强制性规定的，应当直接适用中华人民共和国法律。那么什么属于对劳动者权益保护的规定？《中华人民共和国劳动合同法》禁止用人单位和劳动者自由协商的内容，比如，劳动合同单方解除、终止的情形，经济补偿金等，都应该属于强制性的规定。因此，也应当适用于作为劳动者的非中国公民，不能认为仅涉及到外国人的工作时间、休息、休假劳动安全卫生以及社会保险的内容才属于强制性的规定，将作为劳动者的中国公民和非中国公民区别对待。
（二）涉及中国企业与中国公民的涉外劳动案件
中国企业与中国公民的涉外劳动案件，主要是指劳动合同的履行地或工作地在中华人民共和国领域外。
1. 涉及中国企业与中国公民的涉外劳动案件的管辖
由于中国企业的住所地在中国，即用人单位的所在地在中国，因此，中国劳动争议仲裁机构和法院具有管辖权。
2. 涉及中国企业与中国公民的涉外劳动案件的法律适用
对于中国企业与中国公民之间的涉外劳动案件，可以适用劳动者工作地法律。难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律，如果是劳务派遣的，可以适用劳务派出地法律。但对于涉及劳动者权益保护等强制性规定应当直接适用中华人民共和国法律，如果外国法律的适用将损害中华人民共和国社会公共利益的，也应当适用中华人民共和国法律。