深度分析:法律适用的基本概念与逻辑
一、比较系统规定法律适用的法律是《立法法》
“第五章 适用与备案”
二、法律适用中常见的概念错误
1、“相抵触”与“不一致”
(1)宪法角度。
由于宪法的唯一性、权威性、神圣尊严,任何与宪法的“不一致”,都是“同宪法相抵触”。
违背宪法的规定,更属于“同宪法相抵触”。
(2)其他法律角度。
其他法律的作用范围不同,职责分工不同,“在各自的权限范围内施行”。
依照法定程序和权限,也可能出现规定的“不一致”。
这种“不一致”,不属于“相抵触”。
(“相抵触”只存在于“下位法违反上位法”的情况)
2、“下位法”与“上位法”
“下位法”、“上位法”只存在于具有紧密关系的法律规范中。如:
法律和为执行法律而制定的行政法规,具有上位法、下位法的关系。
不是所有的法律与所有的行政法规都具有上位法、下位法的关系。
三、法律规范体系的秩序规定
《立法法》:
“第八十七条 宪法具有最高的法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”
“第八十八条 法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。
行政法规的效力高于地方性法规、规章。”
“第八十九条 地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。
省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的设区的市、自治州的人民政府制定的规章。”
“第九十一条 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间具有同等效力,在各自的权限范围内施行。”
注意:
效力高低的规定,是法律规范体系的秩序规定,不是法律适用规定。
不能想当然地依据秩序规定适用法律。
法律适用,必须找到“适用”这两个字。
四、法律适用的规定什么样子?
《立法法》:
“第九十二条 同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章,特别规定与一般规定不一致的,适用特别规定;新的规定与旧的规定不一致的,适用新的规定。”
“第九十条 自治条例和单行条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本自治地方适用自治条例和单行条例的规定。
经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的,在本经济特区适用经济特区法规的规定。”
五、“不能确定如何适用”的规定什么样子?
《立法法》:
“第九十四条 法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院裁决。”
“第九十五条 地方性法规、规章之间不一致时,由有关机关依照下列规定的权限作出裁决:
(一)同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时,由制定机关裁决;
(二)地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致,不能确定如何适用时,由国务院提出意见,国务院认为应当适用地方性法规的,应当决定在该地方适用地方性法规的规定;认为应当适用部门规章的,应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决;
(三)部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时,由国务院裁决。
根据授权制定的法规与法律规定不一致,不能确定如何适用时,由全国人民代表大会常务委员会裁决。”
六、裁决之后,怎么办?
《立法法》:
“第九十六条 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销:
(一)超越权限的;
(二)下位法违反上位法规定的;
(三)规章之间对同一事项的规定不一致,经裁决应当改变或者撤销一方的规定的;
(四)规章的规定被认为不适当,应当予以改变或者撤销的;
(五)违背法定程序的。”
七、无效、有效、废止等等,必须严格依照法律规定。
不能想当然地胡乱判断法律规定无效。
例如:
只有明确规定“相抵触的规定无效”时,才无效。
否则,即使法律效力低,(“相抵触”“不一致”时),仍然有效。
《立法法》第七十三条第二款:
“除本法第八条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后,地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效,制定机关应当及时予以修改或者废止。”
八、分析
1、立法法明确规定如何适用的地方,才可以依法适用。
2、立法法明确规定需要裁决之后适用的地方,必须依法律规定裁决,不能想当然地胡乱适用。
3、法律效力低,仍然是有效的。只有明确规定无效的,才无效。
4、法律的制定依据和行政法规的制定依据都是宪法。
此时,行政法规与法律应该是规定“不一致”,不属于“相抵触”。
《宪法》:
“第八十九条 国务院行使下列职权:
(一)根据宪法和法律,规定行政措施,制定行政法规,发布决定和命令;”
九、结论
1、法律的职责、制定部门的职责分工,导致规定不一致,不能想当然地胡乱适用。
2、教科书中的违法内容,误人子弟,害人不浅。