前言：《刑法》第182条规定了操纵证券、期货市场罪，该罪以“情节严重”作为入罪标准，旧《立案追诉标准（二）》、《操纵期货、证券市场司法解释》、新《立案追诉标准（二）》是认定“情节严重”的主要法律依据。在认定“情节严重”构成犯罪的基础上，需要进一步计算犯罪嫌疑人的违法所得数额。科学、合理、合法地对“违法所得”数额予以认定、计算，对退赃退赔数额的确认、定罪量刑具有重要意义。但目前并没有刑事规范性文件提供计算方法与认定规则，导致“违法所得”数额的认定方式尚存争议。
一、操纵证券市场犯罪“违法所得”的认定范围
《刑法》第64条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。这一条文是我国刑事法律中界定“违法所得”的核心条文。如严格从这一条文出发，“违法所得”是指犯罪分子通过实施犯罪直接、间接产生、获得的任何财产，无须扣除犯罪分子实施犯罪行为发生的成本。在分则条文中与之理念相符的有非法吸收公众存款犯罪中的“违法所得”认定方式。《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定：向社会公众非法吸收的资金属于违法所得，代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用均需追缴。
但事实上，在我国的刑法体系中，不同犯罪的“违法所得”的范围界定有所区别，并非均严格按照《刑法》第64条的精神认定。如最高人民法院研究室《关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》就认为，“违法所得”是指获利数额，即以违法行为获得的全部收入扣除其直接用于违法活动的合理支出后剩余的数额。
上述对“违法所得”认定的区别，核心在于不同犯罪的犯罪形态、构成要件存在显著区别，涉案的不同类型的财物的合法性程度、归属并不相同。
在证券、期货犯罪中，“违法所得”范围的认定口径较为统一。《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《操纵证券市场司法解释》”）均认为，该类犯罪中“违法所得”指实施犯罪行为所获利益或者避免的损失。《证券期货违法行为行政处罚办法》对证券、期货的行政违法的“违法所得”认定与此一致。
二、目前司法实践中操纵证券市场犯罪“违法所得”的计算方式
前已述及，操纵证券市场犯罪以“情节严重”作为入罪标准，只有在犯罪嫌疑人的行为达到“情节严重”的标准构成犯罪后，才存在计算“违法所得”数额的问题。
何为“情节严重”？在2019年7月1日之前，主要是由旧《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“旧《立案追诉标准（二）》”）界定应予追诉的情形；2019年7月1日以后，《操纵证券市场司法解释》对“情节严重”的标准进行了认定；2022年5月15日施行的新《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称“新《立案追诉标准（二）》”）对旧《立案追诉标准（二）》进行了修订，使应予追诉的情形与《操纵证券市场司法解释》中的“情节严重”的情形保持了一致。
表1
从表1可以看出，一方面，对操纵证券市场犯罪的打击朝向更为严格的方向发展；另一方面，“情节严重”的认定根据操纵手段的不同，所需达成的条件不同。
一般认为，操纵行为分为交易型操纵、信息型操纵、行为型操纵三类，上述规范性文件根据手段的不同区分设置了“情节严重”的构成要件。对于交易型操纵而言（连续交易、对倒、自己交易等），交易过程需要一定周期，因此对“连续交易日”等有要求；对于信息型操纵而言，“信息”一旦散布出去，其对市场的影响是持续的，以确定的时间长度作为影响周期设置入罪要件并不合适，因此设置了“交易额”等要件；对于行为型操纵（虚假申报）而言，“行为”实际上在短暂的时间内即完成，其操纵行为影响的持续时间却并非可以预先估量，因此以操纵行为当日的数据为基础进行认定。
综上，上述规范性文件对操纵行为是否构成“情节严重”有非常详细的规定。从司法实践来看，操纵证券市场的犯罪嫌疑人多使用多种手段实现操纵的目的，且可能多种手段、多次使用同一手段均达到“情节严重”的标准。在这种情况下，办案机关一般以证监会认定的行为人操纵证券市场行为的整个时间区间为基础，使用或比照下述公式计算“违法所得”数额：
违法所得=终点日持有证券的市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用
该公式来源于证监会2007年发布的《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（目前已废止），其优势在于两方面，一是操纵行为时间区间内的亏损会自动扣减，二是将未兑现的账面收益（终点日持有的证券市值）也计算在内。
总体来说，司法裁判肯定办案机关的上述“违法所得”数额计算思路。最高院发布的典型案例（2019）沪01刑初19号中，法院明确：对操纵证券市场违法所得数额的认定，应以与涉案股票操纵行为实质关联的股票建仓时间以及出售时间等范围来计算违法所得。因此，使用该公式的争议主要在于犯罪嫌疑人整个操纵证券市场行为的“终点日”如何确定。
从刑事辩护的角度出发，目前司法实践对“违法所得”数额的计算思路过于粗糙，并未按照新旧《立案追诉标准（二）》及《操纵证券市场司法解释》计算，违反“罪刑法定”的基本原则，理由如下：
1.行政违法的门槛较刑事犯罪的门槛低，将计算操纵证券市场行政违法行为的“违法所得”的公式直接套用于操纵证券市场刑事犯罪显然不合理。以“连续交易”的操纵手段为例，《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（目前已废止）第21条规定：连续买卖，是指行为人在某一时段内连续买卖某种证券。在1个交易日内交易某一证券2次以上，或在2个交易日内交易某一证券3次以上的，即构成连续买卖。显然，在操纵证券市场行政违法不论是规范层面还是实践层面，认定构成违法的门槛均远低于刑事犯罪的认定标准，且对于存在操纵证券市场主观故意的违法犯罪人来说极易达成。在这样的前提下，行为人从在认定的时间区间内可能处于持续的违法状态，适用上述公式或存在一定的合理性；
2.司法实践对于该罪罪数的认定存在误解。从结果来看，司法实践中办案机关在计算“违法所得”数额时似乎将该罪视为继续犯，但从新旧《立案追诉标准（二）》、《操纵证券市场司法解释》的规定来看，操纵证券市场构成犯罪的应属于连续犯。继续犯是指行为从着手实行到终止以前，一直处于持续状态的犯罪，例如非法拘禁罪，行为人从非法拘禁被害人时起，至非法拘禁状态解除，行为人均处于犯罪的状态；连续犯是指基于同一的或者概括的犯罪故意，连续实施数个独立的、但性质相同的犯罪行为，触犯同一罪名的情形。新旧《立案追诉标准（二）》、《操纵证券市场司法解释》设置了操纵证券市场各操纵手段构成犯罪的标准，既然规定了较为明确的量化条件，则应当以相应的条件为前提，按照该量化条件计算各操纵手段时间区间内是否构成犯罪，对于不满足条件的部分，不能视为构成犯罪，也就没有计算“违法所得”数额的问题。
三、操纵证券市场犯罪“违法所得”合理的计算方式
从刑事辩护的角度出发，正确的计算方法应当按照下述步骤进行：
（一）确认事实上犯罪嫌疑人采取的操纵手段
犯罪嫌疑人采取的操纵手段是认定“违法所得”数额的基础，这与《<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》的精神是一致的。确认犯罪嫌疑人采取的操纵手段的基础来自《证券期货违法行为行政处罚办法》及《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（目前已废止）等行政机关颁布的规范性文件，这是由于操纵证券市场犯罪的条文主要是为了保护被侵害的正常的证券市场秩序法益，该法益的基础规制实际上存在于行政机关颁布的规范性文件中；另外，操纵手段的认定是专业的工作，且并不涉及刑事定性的问题，交由行政性规范性文件来规制是合适的。
（二）确认犯罪嫌疑人采取的操纵手段的起止时间
与目前司法实践中办案机关认定的犯罪嫌疑人操纵证券市场行为的整个时间区间起止时间不同，此处需要确认的是犯罪嫌疑人采取的不同操纵手段、多次采用相同操纵手段的起止时间。前已述及，三类操纵行为均能确认一定的起止时间：交易型操纵为交易过程的起止时间；信息型操纵为“信息”发布至“影响消除”；行为型操纵为“行为”落实至影响结束。特别是信息型操纵及行为型操纵，交易额和获利应当在一定时间内产生，时间不能无止境延续，只有确认了某一操纵手段的起止时间，才存在计算是否达成“情节严重”标准、达到标准后计算“违法所得”的问题。
图1
以图1为例，行为人使用了两种操纵手段，并且每种操纵手段使用两次，则操纵手段1的时间起止为A-B、C-D，操纵手段2的时间起止为B-C、D-E。
具体如何确定某一操纵手段的终点日也是较为重要的问题，但该问题不在本文的讨论范围内。
（三）确认犯罪嫌疑人采取的各操纵手段在各起止时间内是否达到“情节严重”中除“获利”外的其他标准
根据《<关于办理操纵证券、期货市场刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》的精神，只有在认定操纵行为的基础上，违法所得数额达到100万元以上的情形才能被认定为“情节严重”。因此，在对各操纵手段的时间区间进行划分后，应当分别考察各手段是否能被认定为刑法意义上的“操纵行为”，亦即，考察表1中除“获利100万元”外的其他条件是否构成。对于未达到标准，而事实上存在的操纵行为的时间区间应予以剔除。
以图1为例，应当分别考察A-B、C-D时间区间内操纵手段1是否达到“情节严重”的行为标准，B-C、D-E时间区间内操纵手段2是否达到“情节严重”的行为标准，对于未达到情节严重标准的时间区间应予以剔除，不再计入下一步计算。假设图1中操纵手段2为虚假申报，行为人在B时点“虚假申报”，当日累计撤回申报量达到同期该证券、期货合约总申报量的比例仅为40%，即使行为人交易额达到了1000万元，该行为产生的影响到达了时间点C，也不满足“情节严重”的条件，应当直接剔除，不再进入下一步计算环节，甚至无需计算是否获利达100万元。
（四）使用或比照《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（目前已废止）提出的公式计算各操纵手段在其时间区间内的“违法所得”数额，并进行扣减调整，最终数额未达100万元的时间区间予以剔除
对于《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（目前已废止）提出的公式，我们认为应当进行一定的调整，修改为：
违法所得=（终点日持有证券的市值+累计卖出金额+累计派现金额-累计买入金额-配股金额-交易费用-合理费用）*（1-大盘自然涨幅）
1.合理费用扣减
将《证券市场操纵行为认定指引（试行）》（目前已废止）提出的公式简化，可以得到：违法所得=股票售价-股票购价-交易费用。交易费用也被限定为已向国家交纳的税费、向证券公司交付的交易佣金、登记过户费、交易中其他合理的手续费等。在实际的操纵证券市场行政违法及犯罪案件中，行为人的成本尚包括的“资金使用成本”。“资金使用成本”多种多样，例如借款利息、配资成本、使用融资融券系统产生的费用。这些费用是实际存在的、真实的成本支出。但证监会在行政处罚案件中对将此类成本从“违法所得”中扣除的观点不予支持，[2017]130号中国证券监督管理委员会行政复议决定书、[2018]77号中国证监会行政处罚决定书、[2021]116号中国证监会行政处罚决定书等文件均认为行为人为实施操纵证券市场行为所发生的融资费用、利息、第三方佣金系实施违法行为的成本支出，非因交易直接产生，均不予以扣减。部分行政诉讼判决也支持这一观点，如（2019）京行终9906号《行政判决书》、（2021）京行终1920号《行政判决书》等。
资金具有时间价值，利息是其表现形式之一，但一般情况下这一价值易被忽视，特别是资金属于行为人自有的情况下。而在操纵证券市场案件中，“资金使用成本”真实存在，如不予合理认定，很可能导致办案机关认定的违法所得数额较犯罪嫌疑人实际获利差距较大，退赃退赔困难。但另一方面，某些“资金使用成本”如配资成本较为高昂，且根据《九民纪要》的精神配资协议具有非法性。如何合理认定“资金使用成本”并进行扣减，需要出台规范性文件来进行确认和规制。
2.对大盘的自然涨幅部分进行扣减
对大盘的自然涨幅部分进行扣减的法律依据在于《操纵证券市场司法解释》确立的操纵证券市场犯罪的“违法所得”范围。“违法所得”是指通过操纵证券、期货市场所获利益或者避免的损失，暗含了操纵手段和违法所得结果之间需要存在因果关系的要求。从本质上讲，操纵证券市场是“资本市场中有价值的优势被滥用的经济转化或现金兑现”，《刑法》第182条就明示，操纵证券市场犯罪的犯罪嫌疑人利用了“资金优势”、“信息优势”等。大盘的自然涨幅并不属于犯罪嫌疑人的“优势”进行了经济转换，因此应当予以扣减。
大盘自然涨幅=（该操纵手段时间区间终点日该股票所在板块指数-该操纵手段时间区间起始日该股票所在板块指数）/该操纵手段时间区间起始日该股票所在板块指数*100%
对大盘的自然涨幅部分进行扣减有两个前提，一是以操纵手段的时间区间为基础，计算某一特定时间区间内的大盘自然涨幅并进行扣减，得到该操纵手段的时间区间内的“违法所得”数额；二是对大盘的自然涨幅的扣减应当在扣减合理费用之后。
（五）对操纵手段的时间区间存在交叉的部分进行时间区间的调整
操纵证券市场的犯罪嫌疑人在操纵过程中可能同时使用多种手段，在时间区间上发生竞合。在此情形下，单独将各手段的“违法所得”数额相加会导致重叠部分的“违法所得”数额重复计算。因此，应当在前序步骤完成后，对存在时间区间重叠的操纵手段进行时间区间起止的调整，并根据前序步骤重新计算。
图2
以图2为例，操纵手段1在时间区间B-D、操纵手段2在时间区间A-C均满足“情节严重”的条件（包括“获利100万元”的条件）。由于B-C时间区间发生重合，因此应当以A-D作为本案操纵行为的起止点，根据前述公式重新计算“违法所得”数额，并进行合理费用和大盘自然涨幅的扣减。
图3
以图3为例，操纵手段1在时间区间B-C、操纵手段2在时间区间A-D均满足“情节严重”的条件（包括“获利100万元”的条件），且经过计算，获利超过100万元。由于B-C时间区间发生重合，因此应当以A-D作为本案操纵行为的起止点，根据前述公式重新计算“违法所得”数额，并进行合理费用和大盘自然涨幅的扣减。
四、结语
目前，实务界对操纵证券市场“违法所得”数额计算的争议主要在于操纵行为起止时间中终点日的确定，对于是否应当分手段计算“违法所得”数额讨论较少。从刑事辩护的角度出发，既然新旧《立案追诉标准（二）》、《操纵证券市场司法解释》设置了操纵证券市场各操纵手段构成“情节严重”的入罪标准，则不应只将其作为入罪标准，转而引用行政法的方法计算“违法所得”数额，应当一以贯之，严格按照新旧《立案追诉标准（二）》、《操纵证券市场司法解释》的标准计算“违法所得”数额。这从法理上讲遵循了“罪刑法定”的基本原则，从实践意义上讲能够合理计算应当退赔的违法所得数额，真正实现“罪责刑相适应”。