作者 | 杨方程
案情
被告人母某某经人介绍，认识了欲购买飞天茅台酒的颜某某。双方签订了50件（300瓶）飞天茅台酒，每瓶人民币2100元的购酒合同，颜某某当场用手机银行转给被告人母某某人民币5万元作定金。第二天，被告人母某某通知颜某某在某地交货50件茅台酒（顺风快递，货到付款），双方到场后，颜某某将50件茅台酒编码抄写打印出来作为质保单，母某某当场在质保单上签字。后颜某某朋友到场发现交易的茅台酒有假冒问题，在争执过程中母某某借故逃离现场。报警后，公安机关扣押了交易茅台酒，经鉴定，涉案茅台酒系假冒注册商标的商品。
本案中，公诉机关认为，母某某销售假冒注册商标的商品行为属于未遂。对该行为是属于既遂还是未遂，审判中存在两种不同认识。
一种观点认为，该行为属于犯罪未遂，理由是：双方虽进入了交易现场，并对假冒商品进行了清点，但还未转移标的物的占有，犯罪行为未全部完成，故属于犯罪未遂。
另一种观点认为，该行为属于犯罪既遂。理由是：双方已进入交易现场，且已完成了对交易标的物的清点，销售行为已完成，符合销售假冒注册商标的商品罪全部犯罪构成要件。
销售假冒注册商标的商品罪就其犯罪形态来看，存在既遂与未遂两种情形，理论界与实务界均无争议。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《侵犯知识产权刑事案件意见》）第八条[1]对销售假冒注册商标的商品罪中已销售部分与未销售部分（未遂）的入罪与量刑分别作了专门规定，也即司法解释专门对该明确了“既遂”与“未遂”两种情形。
现实中，由于交易方式的多样化（先款后货、先货后款、自行提货、委托发货、委托运输等），何种情形属于既遂，何种情形属于未遂，有的存在较大争议。对钱货两清、或者买家已收货，全部或部分付清货款的情形，认定为既遂，理论及实践中没有争议。对未找到买家，仍存放在库房或者在运输途中的假冒商品的待销售行为认定为未遂，对此类“标准型”未遂实践中也不存在争议。或者对已找到买家（签订书面合同、达成口头协议、缴纳定金），未发货，或者虽已发货，但在运输途中被查获的，仍认定为犯罪未遂，亦没有争议。但对双方已完成所售货物的清点，因对真假产生怀疑要求鉴定而案发报警遂案发的情形，是属于既遂还是未遂却有较大争议。
本文认为，认定销售假冒注册商标的商品罪既遂与未遂，应紧紧围绕该罪构成要件及其保护法益进行综合考量。就本案例中的情形笔者赞同第二种观点。理由是：
01 第一，从销售行为来看。
销售假冒注册商标的商品罪其行为系“销售”。《侵犯知识产权刑事案件意见》没有对销售行为的既遂形态进行描述。销售假冒注册商标的商品罪作为一种行为犯，销售行为的完成形态最为典型的系“货物已交付，货款已付清”，结合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条[2]关于销售假冒注册商标的商品罪中的“销售金额”包括销售后“所得和应得的金额”的规定。对销售后未支付的货款仍然作为已销售商品的犯罪金额予以认定，可以看出，该罪并没有将货款是否已付清作为既遂与未遂区分标准。
而《侵犯知识产权刑事案件意见》第八条[3]关于销售假冒注册商标的商品罪（未遂）表述为“尚未销售”，但对“尚未销售”的形态没有进行明确。从字面意义看，“尚未销售”系指购进假冒注册商标的商品后还没有销售的行为，即通常所说的还没有卖出去。当然，没有卖出去最为典型的是未找到买家，或者虽找到买家，但货物尚未发货，或者还在运输途中。但本案中，从交易习惯来看，对已支付定金，双方在交货地点已完成涉案货物的清点，该清点交接行为的完成，应视为整个交易行为只欠缺支付货款。
02 第二，从犯罪未遂构成要件看。
《刑法》第二十三条第一款[4]关于未遂犯的规定，表述为已经着手实行犯罪、犯罪未得逞以及犯罪未得逞是由于犯罪人意志以外的原因。销售假冒注册商标的商品罪中销售人的行为其目的虽然是为了获得货款，但该罪的既遂并不是以收到货款作为既遂标准。也就是说是否收到货款不是区分“既遂”与“未遂”的要件。结合该罪构成要件看，销售假冒注册商标的商品罪作为行为犯，其行为是否完成应为假冒商品是否销售出去。
本案中，已找到买家，支付了定金，交由快递公司将假冒商品运送到了交货地点，双方完成了对假冒商品的清点。就交易习惯来看，交易只欠缺最后一个环节支付货款，而是否支付货款又不是本罪是否既遂的要件，据此，应认定为该销售行为已完成，亦就不存在未遂的情形。
另，有观点认为，销售行为的完成，应以货物是否交付作为判断标准。日常交易中，是否完成交付有的非常清晰容易判断，如买家已将货物装上车运走，但对双方面对面交易过程中（正在交易），如柜台销售香烟，卖家将香烟放在了柜台上，买家正在付款时被查获，交付行为是否完成认定就存在争议。同时，对正在进行的交易行为（如贩卖*品、销售假烟等）认定为未遂，现实中就会造成被告人的行为是“既遂”还是“未遂”不是一个客观状态，反而系由侦查人员的主观行为决定，侦查员可以决定在交易完成后抓捕，还是交易刚开始就抓捕，这将造成下步对被告人的惩罚（入罪或量刑）不是由被告人自身行为决定，反而是由侦查人员的行为决定，这不利于对这类犯罪行为准确界定和评判。
03 第三，从法益保护来看。
司法解释将销售假冒注册商标的商品罪进行了既遂与未遂的区分，在该罪“入罪”规定上，既遂与未遂入罪的数额起点是不一样的，既遂入罪起点为已销售金额5万元以上[5]属于“数额较大”，而该罪未遂的，入罪起点为货值金额15万元以上[6]属于“数额较大”。但销售假冒注册商标的商品罪既遂的，数额巨大即应在“三年以上十年以下，并处罚金”[7]进行量刑的，该“数额巨大”的起点为25万元以上[8]，同样，该罪未遂的“数额巨大”的起点亦为25万元以上[9]。
也就是说，虽然法律对销售假冒注册商标的商品罪入罪起点上，对“既遂”与“未遂”的犯罪金额进行了区分，“未遂”“入罪”起点的犯罪金额要高于既遂情形，考量了“未遂”即假冒商品未流入社会，危害性较小这一实际。但对数额巨大的界定，现行司法解释却作了相同的规定，即该罪“既遂”与“未遂”数额巨大均为“非法经营数额”[10]25万元以上。
也就是说，作为侵犯国家商标管理秩序和注册商标人权利的销售假冒注册商标的商品罪，其侵害的法益系两个方面，即使假冒注册商标的商品未能销售出去，仍然存在着对法律保护法益的侵害，且现行司法解释对该罪不管是既遂还是未遂，只要非法经营数额达到25万元以上都属于数额巨大，量刑幅度都相同，即“三年以上十年以下，并处罚金”。
从司法解释的该规定可以看出，销售假冒注册商标的商品罪在数额巨大的认定标准及量刑方面，不再对“既遂与未遂”作出不同的区分，反而是将“未遂”等同于“既遂”进行处理，体现了对该罪保护法益的重视。据此，对双方已完成对假冒商品的清点，仅因对是否鉴定发生争议而未能搬运到购买人车上的行为作为未遂处理，不利于对该法益的保护，也不利于对该类犯罪的打击。
《刑法修正案十一》对销售假冒注册商标的商品罪对在三年以下量刑的，取消了拘役这一规定，而将原“三年以上七年以下”[11]量刑的，修改为“三年以上十年以下”[12]，这一规定的变化也体现了当前对销售假冒注册商标的商品罪加大了打击力度。对正在进行交易的销售行为，认定为既遂符合当前刑事政策和国家加大保护知识产权的现实需要。
注释
[1] . 最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条：关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题。 销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
[2] . 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条：刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
[3] .同注释1。
[4] . 《中华人民共和国刑法》第二十三条第一款：已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。
[5]. 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
[6].同注释1。
[7] .《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
[8]. 同注解释5
[9] . 同注释1。
[10] . 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款 ：本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
[11] .1997年修订的《中华人民共和国刑法》第二百一十四条：销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。