一、非法证据的概念

非法证据是对应于合法证据而言的，凡不符合证据合法性要求的证据材料就是非法证据。

证据的合法性主要包括三个方面：首先，主体合法；其次，形式合法；再次，收集程序合法。广义的“非法证据”包括“收集主体不合法的非法证据”、“表现形式不合法的非法证据”及“取证程序不合法的非法证据”三种，而狭义的非法证据仅仅指在收集证据过程中，违反了法律的禁止性规定或侵害了当事人或其他公民合法权益而收集的证据。我妈探讨一下狭义上的非法证据。

二、民事非法证据的范围界定

根据现有规定并结合民事诉讼的实践，民事诉讼中的非法证据主要可以分为以下几类：

（一）以“违反法律禁止性规定”的手段获取的证据。

为避免非法证据的不当扩大使用，这里的法律，应该是指狭义上的法律，即仅指全国人民代表大会及其常务委员会制定通过的规范性文件。如采取绑架、抢劫、抢夺，非法限制他人的人身自由、打击报复等方法所收集的证据，这些证据由于违反了刑法的规定而成为非法证据。

（二）采用偷拍、偷录等秘密手段获取的证据。

如一方当事人未经对方或者第三人的同意，私自偷录、偷拍彼此间的谈话内容，或者对他人进行监听、监视而获取的证据。通过窃听、录音、录像等秘密手段而取得的证据，对公民的隐私权、人格尊严等基本人权造成了一定的侵犯，因而属于非法证据。

（三）私人侦探收集的证据。

近几年来，我国北京、上海等城市陆续出现了私人侦探性质的事务所，这些事务所的业务是接受当事人的委托进行民事事务的调查，主要是调查配偶与第三者的关系。至于私人侦探所收集的证据是否应该排除不能一概而论。

（四）“陷阱取证”而获得的证据。

陷阱取证主要是在刑事诉讼中常用的一种方法，具体包括犯意诱发型和机会提供型两种取证方式。而在民事诉讼领域，陷阱取证是指采取主动诱惑他人进行侵权的方式而收集的证据。目前，“陷阱取证”主要发生在知识产权纠纷案件中。如在软件侵权诉讼中，原告一方以买主的身份到被告所在公司要求安装盗版软件，以此而获得的证明被告盗版的证据。

（五）“*树之果”。

此类证据的取得程序或手段并不违法，但是此类证据是在非法证据的基础上而取得的。如通过欺骗、引诱的手段获得了某一实物证据，又在该实物证据的基础上获得了其他的合法的证据。在这里，实物证据即为“*树”，而后来获得的其他证据即为“果”。

三、民事非法证据的判断标准

（一）以“违反法律禁止性规定”的手段获取的证据。

在这里，该证据多指采取抢劫、绑架，非法限制他人的人身自由打击报复等方法所收集的证据等。由于其收集证据的方式违反了“法律的禁止性规定”，是企图以非法手段来实现合法的目的，其合法性目的不足以掩盖其非法性的手段。采用违反法律禁止性规定的手段获取的证据多被排除。

（二）采用偷拍、偷录等秘密手段获取的证据。

在司法实践中，对偷录、偷拍等视听资料的合法性的质疑，主要是由于这些手段涉及到了当事人的隐私权的保护。通过录音、录像等秘密手段而取得的证据，对公民的隐私权和人格尊严在一定程度上造成了侵犯。但是，在实践中，并非所有侵犯隐私权而取得的证据都要被排除，而主要由法官进行利益的权衡，视对当事人隐私的侵犯程度，以及“两益相权取其重”的原则而定，即对取得证据方法的违法性所损害的利益与诉讼所保护的利益（忽略取证方法的违法性所能够保护的利益）进行衡量，以衡量的结果作为判断非法证据的重要考量因素。

例如，虽然未经对方当事人同意，但是在公共场合进行的录音、录像等是可以作为定案根据的。关于在私人场所偷录所得的证据，如果当事人只是采用了偷录、偷拍的手段，而没有任何欺诈、利诱等违法方式，这类录音、录像资料一般来说也是具有证据能力的。

但是，如果采取的是监听、监视的方式所得的证据，如卧室中夫妻的谈话，由于其录制的时间较长，对公民的私生活造成了严重的影响，一般是会予以排除的。

（三）私人侦探收集的证据。

对于私人侦探收集的证据的质疑，也是出于对当事人隐私权的保护。在实践中，对于私人侦探收集的材料能否作为证据使用，主要是要评价其是否具有合法性。

一方面，如果其行为侵害了有关当事人的合法权益或者违反了法律的禁止性规定，则该特定证据便属于违法收集的证据，应受到排除，不得作为认定案件事实的根据。但要注意的是，由于在收集证据的过程中毕竟牵涉到了第三人，因此对当事人合法权益的认定标准较偷拍、偷录证据时所涉及到的当事人的合法权益的认定标准应该更严格。另一方面，如果其没有侵犯当事人的合法权益，则不会因为收集主体的原因而排除这一证据。

（四）“陷阱取证”所得的证据。

民事诉讼中，陷阱取证主要在知识产权领域出现，尤其是软件侵权诉讼中，采用“陷阱取证”方式取证往往是唯一可行的取证方式。因为有些知识产权案件侵权行为具有易于删除性、易于复制性、不可逆推性、隐蔽性、法院证据保全困难性等特点。因此一般不轻易排除此种陷阱取证所得的证据。如果权利人没有其他可以替代的取证方式而过分苛求取证的方式，从而否认侵权行为的性质，这明显是显失公平的。

因此，当事人采用 “陷阱取证”方式获得的证据，应当具体情况具体分析，由法官自由心证，考虑其是犯意诱发型还是机会提供型，考虑当事人有无其他取证方式的可能，考虑是否侵犯了相对人的合法权益，综合各方面因素而作出判断。

（五）“*树之果”。

关于“*树之果”的证据效力，各个法官的见解并不相同，大多数法官认为如果允许对“*树之果”的采纳，那么非法证据排除规则的功能将受到严重的损害，因此对于“*树之果”，应当以排除为原则，以采纳为例外。但是，对于“*树”一般倾向于对其予以严格的界定，即将其界定在严重侵犯公民基本权利的范围内，否则可能会将大量的实物证据加以不适当的排除。

而且由于“*树之果”的情况较为复杂，在司法实践中，一般由法官根据“非法证据本身侵权的严重程度、非法证据与‘*树之果’之间的联系、排除后对双方当事人利益损失的衡量、以及排除后可能带来的社会影响等因素综合判断，以决定是否排除。”