2020年12月7日通过的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》），聚焦于解决实务中的重点难点问题，亮点不少、建树颇多。其中，第四章证据部分回应并厘清了当前实践中的若干争议问题，也有重要的制度创新。但是，对于证据部分所作出的重要制度调整以及从中折射出的观念和立场变化，从证据法理的角度如何认识与评价，以及实务中如何理解和适用，成为当前正确实施《解释》的重要前提。
一、关于“同步录音录像未随案移送的讯问笔录”的定性和处理问题为了防止刑讯逼供等违法取供行为的发生，我国刑事诉讼法明文规定了讯问全程同步录音录像制度，对此，刑事诉讼法第一百二十三条规定：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。”据此，对于重大犯罪案件，侦查人员依法应当对讯问全程进行同步录音或者录像。2017年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第十条第一款又对此予以了重申，并在第二款中进一步规定：“侦查人员应当告知犯罪嫌疑人对讯问过程录音录像，并在讯问笔录中写明。”换言之，侦查人员不仅负有全程同步录音录像的义务，还应当承担事前的告知义务及记录在案的义务。
遗憾的是，虽然对讯问全程同步录音录像制度作了明确规定，但实践中仍有个别侦查人员在讯问时并未依法进行全程同步录音录像。对于在这种情况下所获口供的合法性，刑事诉讼法和相关文件均未明确规定。理论界曾有观点主张，既然刑事诉讼法明文规定重大案件讯问时应当全程同步录音录像，那么侦查人员未依法进行同步录音录像，就是明显违法，其所获证据——口供，就应当作为非法证据予以排除。2013年最高法《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》曾经采纳上述观点，其第8条规定：“除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。”但这一观点在实践中和者寥寥。因为从目的解释的角度讲，刑事诉讼法规定讯问全程同步录音录像制度的目的旨在确保口供的客观性、真实性和合法性，而正如俗谚所谓“条条大路通罗马”，从实务角度看，要确保口供客观性、真实性和合法性，并不局限于全程同步录音录像制度这一种方式。如果个别案件中侦查人员未依法进行全程同步录音录像，但通过其他证据的佐证或印证，仍然能够确保口供的客观性、真实性和合法性，那么刑事诉讼法第一百二十三条的立法目的就可以得到实现，程序上就没有必要将口供一律视为非法证据而予以排除。正因为如此，实务中对于未依法全程同步录音录像的口供，原则上是作为瑕疵证据来对待的，允许侦查人员进行补正或合理解释。若经由补正或合理解释，口供的客观性、真实性和合法性不受影响，那么，该口供仍可作为合法有效的证据使用；否则该口供不得作为定案的根据。
实务中还存在一种情况，侦查人员声称有全程同步录音录像却未随案移送以致讯问笔录有关证据存疑，甚至经法院调取仍未能提供。对此，《解释》第七十四条规定：“依法应当对讯问过程录音录像的案件，相关录音录像未随案移送的，必要时，人民法院可以通知人民检察院在指定时间内移送。人民检察院未移送，导致不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当依法排除；导致有关证据的真实性无法确认的，不得作为定案的根据。”
上述条文草案在征求意见的过程中，曾有意见建议删去该条，理由是：根据刑事诉讼法和最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》，讯问录音录像无须随案移送，而是根据需要调取。无论是刑事诉讼法还是非法证据排除规则都没有将“未依法对取证过程进行录音录像”或者“录音录像未随案移送”作为排除非法证据的情形。因此，该意见主张对于这两种情形下获取的口供不作为非法证据予以排除。对于上述观点，笔者在一定程度上持批判态度，理由在于：同步录音录像确实并非本案证据，而属于证明讯问笔录合法性的（辅助）证据，因而并不需要随案移送，只是在讯问笔录的合法性出现争议时才根据需要调取。所以，对于录音录像未随案移送的讯问笔录，确实不能直接作为非法证据予以排除，对于这一点并无争议。但问题在于：如果讯问笔录的真实性、合法性存疑，法院通知检察机关在指定时间内移送同步录音录像，这实际上是要求检察机关及时补充证据（录音录像）而对存疑的讯问笔录进行补正，此时若检察机关并未能按时移送录音录像，那么，程序上又该如何处理？同步录音录像本身是证明讯问笔录真实性、合法性的重要证据，若经法院调取而检察机关未能移送，则该录音录像所要证明的讯问笔录的真实性、合法性就无法认定，此时讯问笔录将成为不能补正或合理解释的瑕疵证据，并应当根据该证据瑕疵的类型而分别处理：一是由此导致讯问笔录的合法性存在瑕疵，不能排除属于刑事诉讼法第五十六条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当作为非法证据依法予以排除；二是由此导致讯问笔录的真实性存在瑕疵的，则其不得作为定案的依据。由此可见，《解释》第七十四条之规定并无不妥之处，实务操作中理应照此执行。
二、关于“行政机关收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见”的刑事证据资格问题
现行刑事诉讼法仅明确赋予了行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料的刑事证据资格，而对于在行政执法环节收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见，是否可纳入上述“等”证据材料之范围，作为证据在刑事诉讼中使用，则并不明确。对此，实务界有观点认为，勘验、检查等笔录的客观性强，往往条件消失后，不能重复制作，而重复鉴定亦无必要，故对于上述行政证据材料，应当承认其刑事证据资格。正基于此，《解释》第七十五条原本拟增加规定“勘验、检查等笔录”和“鉴定意见”亦可作为证据在刑事诉讼中使用。但在草案征求意见的过程中，有意见提出：“由于行政机关收集勘验、检查等笔录以及鉴定意见等证据的程序与刑事诉讼法的规定存在差异，且基于各方面原因，这些证据可能存在无法有效检验、质证等情况。因而，这些证据如果在刑事诉讼中使用，并作为定案的依据，应当严格慎重把握。”此外，另有意见认为，勘验、检查笔录以及鉴定意见是有一定主观性的证据材料，与物证、书证等客观性证据不同，不宜采用相同的证据审查认定规则。特别是行政执法过程中的“鉴定意见”，其效力不同于司法鉴定，因为司法鉴定需要有鉴定资质，而行政执法过程中的“鉴定意见”往往由行政机关自己作出，或者由不具有司法鉴定资质的机构作出，不具有相同的公信力，不应直接作为证据使用。正基于上述反对意见，《解释》第七十五条最终未作任何增删，沿用了刑事诉讼法第五十四条的表述方式和内容。
但这一规定在学理上值得检讨，因为《解释》第七十五条的本意是秉持刑事诉讼法第五十四条之精神，解决部分行政执法证据的刑事证据资格问题，其目的在于打通行政执法与刑事诉讼之间的证据通道，让部分行政执法证据可以直接在刑事诉讼中使用，避免这些证据在刑事诉讼环节重新转化、收集和固定，以提高诉讼效率。根据我国传统的取证主体合法性理论，行政执法机关并非收集和固定刑事证据的合法性主体，因而对于行政执法机关所收集的证据，到了刑事诉讼环节，必须全部经过公、检、法机关的转化，方可作为刑事证据使用。但这种做法费时耗力、降低诉讼效率。因此，2012年刑事诉讼法修正时明确规定行政执法机关收集的四种客观性、稳定性较强的证据（物证、书证、视听资料和电子数据），无须经过公、检、法机关转化，即可直接作为证据在刑事诉讼中使用。亦因此，刑事诉讼法第五十四条及《解释》第七十五条制定之目的本在于抽象授权，即直接赋予部分行政执法证据以刑事证据资格，其法律后果是豁免该部分证据在刑事诉讼环节的转化（重新收集和固定）程序，以提升诉讼效率。当然，这并不意味着刑事诉讼法第五十四条抽象授权的四种类型的证据在取得刑事证据资格后，无须再经过证据审查即可作为刑事诉讼的定案根据，上述证据仍然需要在刑事诉讼中接受公、检、法机关严格的审查，若经审查发现其不具备证据“三性”（真实性、关联性、合法性），仍不得作为定案根据。
明确了这一立法目的，对于行政执法机关收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见等证据类型是否应当纳入《解释》第七十五条的授权范围，基本立场和态度应该就比较清晰了：显然，除了犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解、证人证言、被害人陈述等主观证据之外，应当尽可能多地将行政执法机关收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见等客观性、稳定性较强的证据类型均纳入抽象授权的范围。这是因为，唯有扩大抽象授权的范围，赋予更多客观证据以刑事证据资格，方能最大限度实现刑事诉讼法第五十四条提升诉讼效率的立法目的。诚然，由于行政机关收集勘验、检查等笔录以及鉴定意见等证据的程序与刑事诉讼法的规定存在差异，且基于各方面原因，这些证据确实可能存在无法有效检验、质证等情况。但若以此为由完全否定这些证据的刑事证据资格，不符合刑事诉讼法第五十四条之立法目的和要求。因为，上述这些证据材料能否得到有效检验和质证，实际上关系到其能否作为定案根据的问题，而与其能否具备刑事证据资格无关。《解释》第七十五条在制度设计上完全可以先肯定这些证据材料的刑事证据资格，允许其在刑事诉讼中作为证据使用，同时严格其审查判断标准和规则，强调这些证据在作为定案根据时，应当严格慎重把握，如此当可两全。以行政鉴定意见为例，如果轻易地否定了行政鉴定意见的刑事证据资格，那么所有的行政鉴定意见到了刑事诉讼环节都不能作为证据使用，而必须依法重新鉴定。如此一来，一方面，诉讼周期势必拉长而诉讼效率将大为降低；另一方面，合法、有效的行政鉴定意见也将被挡在刑事诉讼程序之外。若肯定行政鉴定意见的刑事证据资格，将免去重新鉴定之累而大幅缩短诉讼周期并提高诉讼效率。当然，如果该鉴定意见在进入刑事诉讼程序后，经由公、检、法机关办案人员的审查，发现其确系不具备司法鉴定资质的机构作出，那么该鉴定意见就应当根据《解释》第九十八条第二项之规定，认定其不得作为定案根据。由此可见，从提高诉讼效率的角度出发，由《解释》第七十五条中的“等”证据材料可包含行政执法机关收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见，同时从严格规范证据的角度出发，要求在审查和判断上述证据能否作为定案根据时严格审查、慎重把握。
此外，对于行政执法机关收集的勘验、检查等笔录以及鉴定意见带有一定主观性，因而区别于物证、书证、视听资料和电子数据，不应适用相同的证据审查规则，进而否定其刑事证据资格的观点，笔者认为，诚然，勘验、检查等笔录以及鉴定意见等证据，与物证、书证、视听资料、电子数据相比，确实带有一定的主观性，但这种主观性与人证的主观性不同，它一旦伴随证据材料的生成就难以改变，因而其内容的稳定性较强。正因为如此，我国司法实务中一般均习惯性地将勘验、检查等笔录以及鉴定意见归入客观证据的范畴，而在证据审查规则上与犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等主观证据有所区别。正是在这个意义上讲，以勘验、检查等笔录以及鉴定意见具有主观性为由而刻意将其与物证、书证、视听资料、电子数据区分开来，似乎并无太大的必要。
三、关于用录音录像替代见证活动的问题
由于侦查活动具有突发性和及时性特征，侦查机关的一些侦查作业行动，如搜查、扣押，往往难以及时寻找到合法的见证人，进而影响侦查行为与证据收集的合法性、有效性。考虑到侦查实践的现实困难和需要，以及录音录像技术和装备的广泛使用，《解释》第八十条第三款规定：“由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录材料中注明情况，并对相关活动进行全程录音录像。”该条款明确规定了侦查机关可以通过录音录像替代见证活动。
该条规定虽然看似普通，但却是一项重大的制度创新，因为它可能实质性地改变了侦查取证制度。换言之，刑事诉讼法规定的重要侦查行为见证制度，可能由此发生根本性改变，完全被重要侦查行为全程录音录像制度所取代，并影响和波及相关证据制度。从法理上讲，刑事诉讼法规定重要侦查行为见证人到场见证制度，是采取让见证人到场见证的方式监督侦查机关合法作业，确保重要侦查行为的适度公开性和合法性。但上述立法目的在当前信息化、智能化社会背景下，通过全程同步录音录像制度亦可顺利达成。如果说刑事诉讼法规定的见证人制度是采取“人证”的方式进行临场式监督，那么《解释》第八十条规定的全程录音录像制度便是采取“物证”的方式进行记录式监督，两者殊途而同归。
但这一制度修正毕竟牵涉较广，在实务操作中可能需要注意严格把握以下问题：其一，见证制度与录音录像制度之间在逻辑上究竟是何关系？按照对条文的文义解释，只有且只能是在由于客观原因而无法由符合条件的人员担任见证人时，才可以采用录音录像替代见证活动。换言之，录音录像只是见证活动的必要补充，而并非所有的见证活动皆可用录音录像替代。法理上如果不对两者的逻辑关系进行清晰地界定和严格的把握，实务中就可能演变为录音录像对见证制度的全面取代，而不仅仅是必要补充。因此，应当要求侦查机关在制作相关笔录时，必须对无法由符合条件的人员担任见证人的客观原因进行明确而具体的记载，而检察官和法官在审查相关笔录类证据时必须重点审查其事由是否成立、是否确有必要。其二，对于侦查机关以客观上无法由符合条件的人员担任见证人为由而采用全程录音录像的案件，相关录音录像必须随案移送，否则检察官和法官无从审查、判断相关证据的合法性。其三，侦查机关必须确保对相关活动录音录像的全程同步性，该录音录像必须能够全面、同步反映侦查活动的整个过程，尤其是必须清晰地反映侦查人员提取、扣押物证、书证的全过程，以确保物证、书证来源的合法性。
四、关于专门性问题报告和事故调查报告的定性和处理问题
伴随着社会的发展，行业分工越来越细，司法审判活动在查明案件事实时遭遇的各种专业性问题越来越多，却无法为司法鉴定制度所完全覆盖，实践中遂出现了一种游离在法定证据种类——鉴定意见之外的证据材料，称之为专门性问题报告。例如，交通肇事案件中的《车辆技术检验报告》以及侵财类案件中的《价格认定报告》，等等。对于这些专门性问题报告的性质及其效力，实务中的态度一直比较矛盾，立场也模棱两可：一方面，这些专门性问题报告对于定罪量刑不可或缺，甚至是认定事实的关键证据。例如，盗窃案件中对被盗物品的价格认定报告，就是定罪量刑的关键证据，缺乏该报告，往往无法认定犯罪数额。另一方面，出具这些专门性问题报告的机构或个人不具备法定资质，办案机关无法将这类材料归入现行的法定证据种类、作为证据使用，而只能作为定罪量刑的参考。对此，2012年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第八十七条曾规定：“对案件中的专门性问题需要鉴定，但没有法定司法鉴定机构，或者法律、司法解释规定可以进行检验的，可以指派、聘请有专门知识的人进行检验，检验报告可以作为定罪量刑的参考。”
然而，根据证据裁判原则的要求，认定案件事实，必须以证据为根据。专门性问题报告不得作为证据使用而只能“作为定罪量刑的参考”，这种模棱两可的态度，其实有违证据裁判原则，因为允许专门性问题报告作为定罪量刑的参考，又不认可其证据资格，这等于是公然宣称：除了证据之外，所谓的参考材料，也可以用来认定案件事实（定罪量刑）。由此导致证据裁判原则理论与实务的内在紧张与冲突，难以自圆其说。正是为破解这一难题和困境，《解释》第一百条规定：“因无鉴定机构，或者根据法律、司法解释的规定，指派、聘请有专门知识的人就案件的专门性问题出具的报告，可以作为证据使用。对前款规定的报告的审查与认定，参照适用本节的有关规定。经人民法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据。”据此，《解释》终于澄清并表明了自己的立场：专门性问题报告具有证据资格，可以作为证据在刑事诉讼中使用；同时还明确规定了专门性问题报告的审查与认定，参照适用鉴定意见的有关规则。
此外，《解释》第一百零一条还规定：“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据。”据此，事故调查报告也被视为一种特殊类型的专门性问题报告而获得了证据资格，允许其在刑事诉讼中作为证据使用。值得注意的是，之所以称事故调查报告是一种特殊的专门性问题报告，不仅仅是因为《解释》将事故调查报告单列规定，还因为《解释》对事故调查报告的法庭调查程序作了特别的规定，即出具事故调查报告之人无须出庭作证。按照相关条文的规定，一般的专门性调查报告，经法院通知，出具报告的人拒不出庭作证的，有关报告不得作为定案的根据；但事故调查报告只要经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，就可以作为定案的根据。这意味着出具事故调查报告之人无须出庭作证。其中缘由在于，实践中的事故调查报告往往以行政机关或者事故调查组的名义出具，且很多时候是集体讨论的结果。由于参与讨论的专家人数较多，法院不可能通知所有专家一一出庭作证，加上该调查结果往往经过集体讨论，具体哪些专家持有何种意见，法院也无法识别，进而无法决定通知谁出庭或不通知谁出庭。
上述观点主要是从实践操作性的角度出发的，但有违证据法理。这是因为，事故调查报告本质上也是一种专门性问题报告，其性质、作用与鉴定意见相仿，属于广义的“人证”范畴，而证人必须出庭作证，正是以审判为中心的刑事诉讼制度改革的核心要求。因此，经法院通知，出具事故调查报告之人原则上仍应当出庭作证，若其拒不出庭作证，则有关报告不得作为定案的根据。在此前提之下，具体操作中应当注意，实践中的事故调查报告往往以行政机关或调查组的名义出具，但从事故调查报告的内容来分析，事故调查报告往往内容较多且涵盖面较宽，其中只有与事实认定有关的部分，即涉及专门性问题的意见，才具有证据资格，才可以作为证据使用，其他事项若与事实认定无关或者不属于专门性问题的，都不具有证据性质。因此，在刑事诉讼中作为证据使用的并不是事故调查报告本身，而是其中针对专门性问题所形成的意见。与此相应，在审判中应当出庭作证的，不是出具事故调查报告的行政机关或调查组，而是其中针对专门性问题发表意见的专家。亦因此，无论事故调查报告是以调查组还是以行政机关名义所出具，并不影响专家作为证人出庭作证。当然，参与调查的专家可能人数较多且意见可能经过集体讨论，法院无法通知所有专家一一出庭作证，实践操作中可考虑由专家自行推选代表出庭介绍集体讨论的情况并发表意见。
本文系最高人民检察院检察理论研究所法治前海研究基地、深圳前海蛇口自贸区人民检察院2021年度研究课题《刑诉法解释证据章若干问题解读》（ＱH202101）的阶段性成果。万毅，四川大学法学院教授、博士生导师，最高人民检察院检察理论研究所法治前海研究基地研究员。