案情

被告人曹某违反国家规定，利用其注册成立的北京某文化传播公司，在2013年年底至2014年10月期间，为罗某发布虚假的“风湿骨痛胶囊”药品广告。因涉嫌犯虚假广告罪，曹某于2015年4月8日被江苏省淮安市公安局洪泽分局网上追逃，2015年4月11日被刑事拘留，同月30日被取保候审。另，曹某因利用该公司在2013年年初至2014年9月、2014年9月至2015年4月期间分别为徐某发布虚假的“消渴安胶囊”广告、为许某、聂某发布虚假的办理信用卡广告信息等犯虚假广告罪，于2015年9月17日被河南省南阳市公安局龙升分局刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2016年7月21日被南阳市卧龙区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金2万元。刑期自2015年9月17日起至2016年8月10日止。

2017年12月11日，淮安市洪泽区人民检察院对本案向洪泽区人民法院提起公诉，并同时提出应当根据刑法第七十条的规定，对曹某以虚假广告罪实行数罪并罚的公诉意见。

分歧

在本案审理过程中，对被告人曹某的行为应否适用数罪并罚，形成两种分歧意见：

一种意见认为，被告人曹某的行为系在南阳市卧龙区法院对其判处的前罪刑罚执行完毕以前被发现的，应根据刑法第七十条的规定进行数罪并罚，且数罪并罚在量刑上对曹某也是有利的。

另一种意见认为，其后罪应按照单独一罪进行处理为宜。

评析

笔者赞同后一种处理意见，理由如下：

首先，曹某的行为不符合刑法第七十条对漏罪数罪并罚的规定要件。

我国刑法第七十条规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚……”从该条立法本意看，认定漏罪必须同时符合以下几个条件：其一，漏罪在前罪判决宣告之前就已实施。其二，漏罪是在前罪“判决宣告并已发生法律效力以后、刑罚执行完毕以前”才被发现，两个时间节点相并列，缺一不可。发现时间是指侦查机关对犯罪事实立案侦查，并通过侦查等方式明确犯罪嫌疑人的时间。其三，漏罪尚未超过刑法规定的追诉时效。

具体到本案，曹某因实施虚假广告行为被公安机关立案侦查并确定为犯罪嫌疑人的时间为2015年4月8日，而其因前罪被卧龙区法院判决宣告时间则为2016年7月21日。从时间节点看，曹某实施本案罪行的时间虽在前罪判决宣告之前，但被发现的时间亦在前罪判决宣告之前，明显不符合认定漏罪的第二要件，因此，对曹某的行为不应适用数罪并罚。

其次，曹某前后实施的虚假广告行为均发现于原判决宣告之前应并案诉讼为宜。

并案诉讼是指对某个案件具有管辖权的司法机关，可以管辖与该案有关联的其他案件。具体到刑事诉讼中，并案诉讼涉及并案侦查、并案起诉、并案审理三个环节。由同一司法机关对单个主体跨地区接连实施的多个犯罪行为尤其是同种犯罪行为并案诉讼，既有利于节约诉讼成本，提高诉讼效率，查明案件真相，也有利于准确认定被告人的罪数形态与应负的刑事责任。

具体到本案，曹某作为公司实际控制人，为获取利益，自2013年年初至2015年4月期间，利用公司相继为不同服务对象发布虚假广告3起，其因3起虚假广告行为先后被不同侦查机关立案侦查，并分别于2015年4月11日、2015年9月17日被采取强制措施，因此，曹某实施的所有虚假广告行为均在2016年7月21日卧龙区法院判决宣告之前即被发现。曹某所实施的3起虚假广告行为实质上是一个持续的整体行为，不应割裂开来分别评价，亦不应因服务对象不同而对其行为进行多次重复评价。有鉴于此，对曹某所涉3起虚假广告行为理应由同一司法机关进行并案诉讼为宜，这既有利于准确认定曹某的犯罪事实与罪数形态，也有利于对其应负的刑事责任作出公正的裁判。

第三，曹某的行为无法并案诉讼且漏罪在前罪刑罚执行完毕之后被追诉的，应按新罪单独处罚。

我国现有刑事诉讼法以及相关司法解释只对单个案件的管辖权出现争议时的解决方式作出了具体规定，对有牵连的，应当合并管辖的两个案件究竟应由哪个司法机关管辖，并未涉及，导致实践中未予并案诉讼的关联案件大量存在，这既有法律规定不明的缘故，亦有司法机关考核机制的因素。无论何种缘由导致行为人实施的同种罪行无法并案诉讼时，若行为人的漏罪在前罪刑罚执行完毕之后才被追诉的，则应严格按照法律规定，对其漏罪进行单独处罚，而不应再与前罪进行数罪并罚。

具体到本案，因曹某后实施的虚假广告行为不符合漏罪要件，亦未能与前罪并案诉讼，且其后罪被提起公诉的时间为2017年12月11日，而其前罪刑罚已于2016年8月10日执行完毕，故对其后被追诉的罪行应按新罪单独处罚。

综上，曹某的后罪系在前罪判决宣告之前即被发现，不符合刑法第七十条关于漏罪数罪并罚的规定，且其后罪在前罪刑罚执行完毕之后才被追诉，理应对其后罪按新罪单独进行定罪量刑。当然，与并案诉讼将曹某相继实施的同种罪行作为一罪进行裁量相比，对曹某行为按两个罪分别单独处理，显然对其是不利的，因此，在对曹某的后罪进行量刑时应当充分考虑前罪判决的情况，对其后罪酌情从轻处罚,且应注意的是，本案亦不应认定曹某前后罪构成累犯，否则有失公允。