陕西ＸＸ建设工程有限公司
与榆林ＸＸ建工有限公司、
中国能源建设集团湖南ＸＸ建设有限公司、
中国电力工程顾问集团西北ＸＸ设计院有限公司、
陕能榆林ＸＸ能源开发有限公司
建设工程施工合同纠纷再审申请一案
代理词
尊敬的审判长、审判员：
国浩律师（西安）事务所接受再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司的委托，指派张显争律师担任陕西ＸＸ建设工程有限公司与榆林ＸＸ建工有限公司、中国能源建设集团湖南ＸＸ建设有限公司、中国电力工程顾问集团西北ＸＸ设计院有限公司、陕能榆林ＸＸ能源开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审申请一案诉讼代理人。根据庭前的调查了解，结合本案争议焦点，现就本案发表以下代理意见，供合议庭参考：
一、再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司有新的证据证明其不欠再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司工程款，事实上再审申请人超付了再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司195920.09元款项，这就说明原二审判决再审申请人应支付再审被申请人92514.33元缺乏事实依据，依法应予以撤销，并再审此案。
【在此特别说明一下：原二审判决第11页第13-15行【见附件一】 “二、本判决生效后十日内，被上诉人陕西ＸＸ建设工程有限公司向上诉人榆林ＸＸ建工有限公司支付剩余工程款92514.33万元”存在错误，应更正为“二、本判决生效后十日内，被上诉人陕西ＸＸ建设工程有限公司向上诉人榆林ＸＸ建工有限公司支付剩余工程款92514.33元”】。
（一）原二审判决书第9页第5-6行【见附件二】，“······2、代付给青岛ＸＸ能源科技有限公司595017.55元（实际支付565266.67元，开票价为595017.55元）”，这不符合客观事实。
根据（2021）鲁0281民初10671号判决书【见附件三】第3页第24行与第4页第1-2行，再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司已按判决书要求支付青岛华玺青岛ＸＸ能源科技有限公司29750.88元【见附件四第2页、附件六】，加上（2021陕08民终4357号第9页第5-6行确认支付的565266.67元，总计支付青岛ＸＸ能源科技有限公司595017.55元，这充分说明，再审申请人已全部支付了青岛ＸＸ能源科技有限公司595017.55元，且这一货款包含在合同总价200万元中，并应在200万元货款中予以扣除。
（二）原二审中，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司所诉称再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司委托其代购变电站构架（价格为75579.69元）纯属虚假，此款属于双方签订的合同范围内（固定合同价200万元）的材料，此款已在所采购的青岛ＸＸ能源科技有限公司的材料款中付清（见附件四第1页-第2页）。
原二审判决第9页第11-13行【见附件五】，“锦越泰支付代购变电站构架（龙门架）未提交相应付款凭证，且泰达公司不予认可，该笔金额不予确认”，纯属事实不清。案涉合同第六条“合同价款与支付”中【见附件六】，“14.1”明确规定“本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。固定合同总价为：￥2000000.00元（大写：人民币 贰佰万元整），以此作为进度款及结算的基础。······合同总价中已包含从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项费用。凡施工图纸中要求施工内容，承包人没有列进工程量清单报价中的，视为承包人在投标报价考虑优惠下浮等已综合到其他列项中，今后不得以报价漏项、对图纸和现场不了解等缘由要求发包人进行费用变更。”
“14.2”再一次明确规定“本工程施工范围包含（但不限于）：承包人负责本工程所有材料的采购、施工及设计（含输电线路铁塔、铁塔基础、架空线、电缆、通讯电缆等一切与该项目有关材料，承包人采取包工包料方式）······不得以任何理由额外增加线路施工费用。本工程所需材料和工程设备均由承包人提供。······本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。包括且不限于所有材料的采购、卸货、场内运输及管理；所有施工准备与施工；购买建设期工程保险及质保期内的相关服务等”。
另据2018年9月1日青岛ＸＸ能源科技有限公司与陕西ＸＸ建设工程有限公司签订的编号为“QDHXNY-20180901”的《供货合同》【见附件七】，在合同总价595017.55元中，包含75579.69元的变电站构架，而该595017.50元材料货款包含在200万元的合同固定总价之中。因此从这可以确认，再审被申请人所说的该笔材料款含在合同总价200万元之内。再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司诉称虚假，依法应予以驳回。但二审判决对该笔金额不予以确认明显错误。二审法院在未查清案件事实的情况下，错误的认定再审申请人欠付再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司工程款92514.33元，并作出错误判决，原二审判决依法应当予以撤销，并再审此案。
（三）北京ＸＸ会计师事务所ＸＸ审计并作出《中责华任专审字（2022）第12768号》专项审计报告【见附件八】，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司尚欠再审申请人195920.09元未支付，事实清楚，证据充分。
再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司于2022年2月9日委托北京ＸＸ会计师事务所（普通合伙）对“陕能榆阳50MW光伏电站EPC总承包项目外送输电线路专项工程施工分包”财务情况进行了审计，其中工程发包人为陕西ＸＸ建设工程有限公司，工程承包人为榆林ＸＸ建工有限公司，工程固定合同金额为200万元。
北京ＸＸ会计师事务所（普通合伙）于2022年2月26日出具《中责华任专审字（2022）第12768号》专项审计报告，案涉工程总价款200万元，再审申请人已支付再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司1937236.55元，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司欠付再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司税款88683.54元，再审申请人垫付再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司外送输电线路消缺费用30000.00元【见附件九】，再审申请人代付再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司验收费用140000.00元【见附件十】，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司尚欠再审申请人195920.09元未支付。
二、案涉工程施工分包合同为固定总价承包方式，合同总价已包括从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项应有的全部费用，因此不存在被申请人榆林ＸＸ建工有限公司所诉称的增项费用。
案涉工程施工分包合同第六条“合同价款与支付”中，“14.1”明确规定“本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。固定合同总价为：￥2000000.00元（大写：人民币 贰佰万元整），以此作为进度款及结算的基础。······合同总价中已包含从本工程开工至竣工前所有的清理清洁、成品保护及文件规定的各项费用。凡施工图纸中要求施工内容，承包人没有列进工程量清单报价中的，视为承包人在投标报价考虑优惠下浮等已综合到其他列项中，今后不得以报价漏项、对图纸和现场不了解等缘由要求发包人进行费用变更。”
“14.2”再一次明确规定“本工程施工范围包含（但不限于）：承包人负责本工程所有材料的采购、施工及设计（含输电线路铁塔、铁塔基础、架空线、电缆、通讯电缆等一切与该项目有关材料，承包人采取包工包料方式）······不得以任何理由额外增加线路施工费用。本工程所需材料和工程设备均由承包人提供。······本工程采取包工、包料、保质量、包进度、保安全、包竣工验收的固定总价承包方式。包括且不限于所有材料的采购、卸货、场内运输及管理；所有施工准备与施工；购买建设期工程保险及质保期内的相关服务等”。
根据上述约定，合同专用条款“14.1”条与“14.2”均明确合同价款不因任何原因调整、变更。案涉工程施工分包合同为合同固定总价（即包死价），不存在所谓的工程增量问题，也就不存在再审被申请人二审所诉称的增项费用问题，再审被申请人主张的“签证工程量”无合同依据。
三、“签证审批单”【见附件十一】未经监理方及业主方认可并签字盖章，违反证据的真实性、合法性与关联性原则，原二审法院以“签证审批单”作为判决的依据，其认定的基本事实缺乏证据证明，依法不能成立并予以撤销原二审判决。
再审申请人从未确认再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司就案涉工程存在“签证工程量”，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司提交的签证单上也无该单位的签字盖章确认，在原二审庭审中中国能源建设集团湖南ＸＸ建设有限公司也明确未对再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司“签证工程量”进行确认，监理方和业主方均未签字盖章予以确认，该“签证审批单”不符合民事证据所要求的真实性、合法性与关联性原则，无证明效力，不应作为原二审判决的依据。
事实上，再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司主张的“签证审批单”的额外工程量事实上并没有发生，既无事实依据，也无合同依据，原二审法院认定再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司主张的所谓的“签证工程量”系合同增项工程款，明显属于认定事实错误。
四、原二审法院仅凭一份未经质证的“工程造价咨询意见”认定合同存在增项工程量，严重违反法定程序且违背客观事实，该“工程造价咨询意见”不能作为二审判决的依据。
（一）该“工程造价咨询意见”未经质证，原审法院直接以该“工程造价咨询意见”作为工程造价的唯一依据，严重违反法定程序，依法不能作为认定案件事实的根据。
在原二审庭审中，原二审法院并未组织各方当事人对该份“工程造价咨询意见”进行庭审质证。直接依职权对 “榆林ＸＸ工程招标审计代理有限公司”作出的 “工程造价咨询意见”予以认定，剥夺了再审申请人的辩论权，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十六条规定“······证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据”，第七十一条规定“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证······”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）》第一百零三条规定“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据”，原二审法院违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释关于证据的相关法律规定，依法不能作为认定案件事实的根据。
（二）再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司与出具“工程造价咨询意见”榆林ＸＸ工程招标审计代理有限公司，存在关联关系和利害关系，完全不能排除二者相互串通，损害再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司合法财产权益的可能。
根据企查查和国家企业信用信息公示系统的资料显示，再审申请人榆林ＸＸ建工有限公司的股东为高ＸＸ（占比78.3333%），张ＸＸ（占比21.6667%），高ＸＸ为执行董事兼总经理【见附件十二、附件十三】；榆林ＸＸ工程招标审计代理有限公司中，股东为张ＸＸ（占比100%），张ＸＸ为执行董事，高ＸＸ为公司监事【见附件十四、附件十五】。
榆林ＸＸ建工有限公司与榆林ＸＸ工程招标审计代理有限公司两家公司相互关联，存在关联关系和利害关系，出具“工程造价咨询意见”榆林ＸＸ工程招标审计代理有限公司是再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司股东张ＸＸ全资控制的公司，该公司与被申请人榆林ＸＸ建工有限公司股东、管理人员基本一致，完全不能排除二者相互串通，在工程造价上严重损害再审申请人陕西ＸＸ建设工程有限公司合法财产权益的可能，上述“工程造价咨询意见”违反证据的真实性、合法性与关联性原则，其真实性、合法性与关联性严重存疑，因此不能作为判决的唯一依据。
但原二审法院直接以该咨询意见作为认定本案事实的唯一依据，严重违反法定程序，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019修正）第九十条规定“下列证据不能单独作为认定案件事实的根据：······（三）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人陈述的证言······”。原二审法院以二者之间有关联关系和利害关系的“工程造价咨询意见”作为判决的唯一依据，明显违法，致使认定事实与判决结果完全错误，依法应予以撤销并再审此案。
五、原二审判决未对双方的账务进行核算，仅凭再审被申请人榆林ＸＸ建工有限公司单方面的诉求进行判决，且该诉求缺乏事实依据和法律依据，且认定事实的主要证据未经质证，依法应认定无效，并撤销原二审判决。
综上全部所述，原二审判决认定的事实缺乏证据证明，认定事实的主要证据未经质证，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零六条、第二百零七条关于再审的相关法律规定，依法应撤销原二审判决，并再审此案。恳请省高院依法批准再审申请人的再审申请，撤销原二审判决并裁定由省高院再审此案，以最大限度维护再审申请人的合法财产权益不受非法侵害。