近年来，随着经济形势下行压力加大，以及公司、企业监察、反舞弊力度的不断增强，职务侵占罪成为了公司、企业人员最容易触犯的罪名之一。但在实务中，有人会疑惑看上去相类似的案情，为何有的定了职务侵占罪，有的却定了其他罪名，例如挪用资金罪、盗窃罪、诈骗罪等，结合笔者已办理完结的几起职务侵占罪案件，从犯罪构成角度与读者们一起探讨职务侵占罪的认定。
一
犯罪主体认定的关键：事实上是否存在劳动雇佣关系
根据《刑法修正案（十一）》相关规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
由此看出，职务侵占罪的犯罪主体是特殊主体，必须是公司、企业或者其他单位的工作人员。对于本罪主体的认定，必须采用实质认定法，即：事实上是否存在劳动雇佣关系。因此，其主体不限于单位的正式员工，比如应当与单位签订劳动合同而未签订劳动合同的劳动者，终止、解除劳动合同后仍提供劳动的劳动者，劳务派遣人员，临时工，与母公司签订劳动合同后受母公司的委派到子公司工作的人员，长时期在单位工作并取得劳动报酬的带薪实习生等，若利用职务便利侵占本单位财物的行为同样可以构成职务侵占罪。同时，非本单位的人员与公司、企业或者其他单位的工作人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，亦可以职务侵占罪共犯论处。刑法意义上的职务侵占罪主体与劳动合同法上的劳动关系主体不同，只要其在单位享有主管、保管或者经手管理单位财物职权的且利用职务便利侵占单位财物的，就可以成为职务侵占罪的犯罪主体。
二
一人有限公司的股东能否构成职务侵占罪
（一）当股东兼任公司职务并利用其便利将公司财产非法据为己有时，其行为具有违法性
职务侵占罪的立法目的是基于保护单位财产，从而保护公司利益、债权人利益以及股东利益，三者利益紧密相连。即便在一人公司中只有一个股东，但是公司一经成立便确立公司独立的法人主体资格，公司的财产独立于股东的财产并由公司自己独立支配，公司的一切财产属于公司本身而不属于股东个人，一人公司亦不例外。当公司财产被非法侵占后，因公司财产减少，一是公司能够用于生产经营的物质条件降低，公司的盈利能力也会同时减弱，致使股东无法行使盈余分配请求权或者股东能够取得的分红减少；二是直接减弱了公司的偿债能力，从而致使公司债权人利益受损。此外，根据《公司法》第一百八十六条的规定，当公司清算完毕后，扣除了清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金、所欠的税款，并清偿公司债务后的剩余财产才能按比例分配给股东，成为股东的个人财产，公司财产若被非法侵占，公司职工的劳动者权益和国家的税费也会被侵害，社会公共利益受损。因此，当一人公司股东兼任公司职务时，利用其主管、管理、经营、经手公司财物的便利条件，将公司财物非法占为己有，因公司的财产利益、债权人的利益及社会公共利益已被直接破坏，该行为当然具有违法性。
（二）公司人格否认制度不能阻却一人公司股东职务侵占行为的违法性
有观点认为，由于存在公司人格否认制度，即公司财产与个人财产发生混同或者股东为逃避债务实施侵害公司债权人利益的情况下，股东即丧失只以其对公司出资承担有限责任的权利，而必须对公司的债务承担无限连带清偿责任，如此一来，由于债权人的利益可通过民事途径救济，又不存在其他股东的权利被侵害，由此可以排除一人公司股东职务侵占行为的违法性。然而，即便是一人公司，单说其受益人仅仅只有股东显然是不正确的，正如前文所述，除了债权人以外，公司职工的劳动者权益、国家的税费都与公司的利益息息相关。此外，即便债权人可以通过公司人格否认制度进行追偿，实现一定的救济，但公司已被侵害的财产并不会就此恢复，股东若能及时退还所侵占的公司财产或以个人财产弥补损失的，也仅应当降低其违法性或作为犯罪情节进行考虑，并不能直接阻却其违法性。
（三）律师小结
一人公司股东利用其担任的职务上的便利，在管理、经手本单位财物的过程中，将本单位财产非法占为己有，符合职务侵占罪的犯罪构成，该行为具有违法性。而公司人格否认制度并不属于《刑法》所规定的违法阻却事由，不能阻却股东构成职务侵占罪。当股东具有非法占有目的时，应当追究其刑事责任。具体到个案中，整体的社会危害性评价，应在判断违法、有责后，以可罚性确定科处刑罚的程度。明确股东职务侵占行为的违法性，但以刑事可罚性在司法定量上限制入罪，既能保护交易安全，也能更好地体现刑法的谦抑性，为民营经济发展保驾护航。
三
入罪须以非法占有为目的
首先需要明确的是，非法占有己有中的己不仅指自己，也包括他人、第三人，或者是自己控制的公司，其核心在于“控制、支配”而不在于财物控制的形式；
在司法实践中，犯罪嫌疑人主观上是否存在非法占有的目的应该坚持主客观相一致的原则，既要关注客观上没有归还，也要证明主观上不想归还，不能仅凭客观上没有归还就认定其具有非法占有故意。一般情况下侦查机关、审查起诉部门往往通过客观现象倒推，所以律师们对于职务侵占罪规定的以非法占有为目的可以从以下四点进行刑事辩护（仅以笔者做过的几起公司高管所涉经济纠纷中的职务侵占罪为例）：1、犯罪嫌疑人对公司、企业或其他单位是否享有债权等经济纠纷，该经济纠纷是否合法有效，是否有证据证明；2、犯罪嫌疑人主观上是否认为其与公司、企业或其他单位存在经济纠纷；3、犯罪嫌疑人是否向公司、企业或其他单位主张过该经济纠纷，客观上是否有证据证明其主张过；4、犯罪嫌疑人与公司、企业或其他单位之间的经济纠纷数额是否相当于或者超过其占有的公司财产的数额。
四
如何理解“职务上便利”与“侵吞”
职务侵占罪的客观方面表现在犯罪嫌疑人利用职务上的便利，通过骗取、侵吞、窃取等方式，将本单位的财物非法占为己有，且数额较大的行为。
（一）职务上便利的认定
此处的职务上的便利根据最高人民检察院《 关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》中明确“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。这里所谓主管，一般是具有领导职务的人员对单位财物有购置、调拨、安排、使用等决定性的权力；所谓管理，一般是指具有管理职责的人员所具有的保管、管理、处置等权力；所谓经手，一般是指因职务需要，在一定时间和一定范围内领取、适用、支配等合法占有、控制本单位财物的权力。综上职务上的便利是指支配、控制单位的地位。区别于工作上的便利，后者是指利用自己熟悉工作环境，了解公共财物保管情况，掌握操作流程，有机会接近公共财物保管人或不容易引起怀疑等工作或工作上形成的便利，这种便利与其职务之间没有关系。广义定义的工作上便利包括职务上的便利。
（二）“侵吞”的认定
这里说的侵吞是指犯罪嫌疑人将自己合法主管、经手、使用的本单位财物直接占为已有或者非法转归他人所有的行为。例如，财会人员收款不交单位，业务人员收回货款不入帐，私自截留等等；这里说的窃取是指犯罪嫌疑人将自己或者自己与共同经手、管理的本单位财物秘密地据为已有，即我们通常所说的“监守自盗”，其主要含义在于：其一，盗窃的对象是行为人自己合法管理的本单位财物，其二，盗窃的方式是利用其职务上的便利进行秘密窃取，区别于盗窃罪；这里说的骗取是指行为人利用职务上的便利，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，非法占有本单位财物的行为，骗取作为职务侵占罪的一种手段，其行为对象既可以是处于他人合法管理之下而行为人又有权经手的财物，也可以是行为人自己经手、管理的财物。但是这些财物必须是属于行为人所在本单位所有。司法实践中比较常见的犯罪手段有：私填空白单据，虚报冒领公款，涂改报销单据，增大报销数额，先从单位借款，后虚假平帐，人为减少欠款等，区别于诈骗罪。
依据《刑法修正案（十一）》出台前的相关规定（即《 最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第1条及第11条），修改前的职务侵占罪第一档入罪金额的标准为6万元，第二档刑期的金额为100万元。未来不排除两高出台相关司法解释对上述“数额较大”、“数额巨大”进行同步调整，并对“数额特别巨大”的标准进一步予以明确。
五
典型案例
【案号:（2014）抚刑二终字第60号】
黄某甲作为抚州市康尔斯机械制造有限公司（下称康尔斯公司）的法人与股东，和股东范某、黄某乙（曾某）已达成了口头退股协议，未及时到工商部门办理变更登记手续，但实质上该公司已变成黄某甲的一人公司，黄某甲后利用职务便利将公司的部分机器设备进行出售，所得10万元销售款其中的40090元用于支付工人工资，其余占为己有。
法院认为，据公司法规定，一人可以成立有限责任公司，但一人有限责任公司的财产仍应和多数股东设立的有限责任公司一样，公司拥有自己独立支配的财产，公司的一切财产都属于公司本身而不属于股东。公司的财产由股东出资的财产和公司经营过程中积累的财产组成，公司一经成立，公司的财产即与股东个人的财产脱离，并不是公司是一人投资，公司的一切财产就是一人私有的财产，且有限责任公司的债务由公司的财产进行清偿，股东人仅以出资额为限承担有限的责任。对于康尔斯公司的债权人来说，如果该公司没有其他财产可供清偿，就会使公司潜在的债权人的债权得不到实现。黄某甲利用自己是康尔斯公司的法定代表人的职务便利，将公司的机器变卖，虽然该机器设备以后有可能成为黄某甲的私人财物，但在其处理的时候却仍然是公司的财物，黄某甲私自将康尔斯公司的部分机器设备进行出售，非法侵占了公司的财产价值59910元，数额较大，其行为符合职务侵占罪的客观要件，构成职务侵占罪。