是否能够成为刑法意义上的“伪劣产品”是生产、销售伪劣产品罪定罪的依据。最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的通知》强调了只有在难以确定行为是否属于四种行为方式的情况下，才能委托产品鉴定机构鉴定。但如何不通过司法鉴定进行分辨和确认，何种情形下需要启动鉴定程序，以及对公诉机关委托形成的鉴定结论如何认定，在审判实践中存在很大分歧，认识和操作均有不同。笔者认为，对伪劣产品的认定应从本罪法益出发，只有通过分析法益的实质内容和侵害程度，才能准确把握司法鉴定的必要性和刑法意义上的应用价值。
一、“伪劣产品”司法鉴定问题
司法实务中，普遍采取前置法违法（违反产品质量管理法规）+可罚的违法性（销售金额达5万元以上）=刑事违法的模式，将产品质量法规定的不合格产品直接视为伪劣产品，对“产品质量不合格”的鉴定意见直接予以适用，而缺少对于该鉴定结论根据刑事认定标准的审查和认定。一是未真正考虑“伪”的因素而一律启动鉴定。这里“伪”的因素是针对消费者的“伪”，是对消费者的欺骗。而如果即使生产、销售者采取了仿造、冒充等手段，但在与消费者发生交易时，双方对产品的品质是明知的，交易是诚实的，便很难认定为本罪刑事意义上的“伪”，在这种情况下容易只考虑产品的鉴定结果而忽视“伪”的本质，导致唯鉴定结果论。二是未真正权衡“劣”的本质而盲目启动鉴定。“劣”的程度要侵犯或者严重威胁人的人身权益和财产权益，侵犯了以上权益的安全或者存在重大安全隐患，并且为一般大众所不能接受。在这种情况下，往往存在不敢进行独立判断，在无需启动鉴定程序的情况下启动鉴定程序。三是未真正落脚“人”的利益而过度依赖鉴定结论。在优化营商环境下进行思考，企业家需要良好法治环境保护，更需要谦抑的刑事司法保护，在实质上没有危害广大消费者人身和财产安全，只是单纯的民事违约、行政违法行为的情形下，如果仅仅依赖鉴定结论，则会打击或限制生产、经营的自由发展。总的来说，是否进行司法鉴定以及如何认定司法鉴定结论需要进一步规范，以避免导致经济一般违法行为与经济犯罪相混淆，发生“以刑代罚”或“以罚代刑”的情况。
二、“伪劣产品”司法鉴定的启动与审查判断
本罪的保护法益是产品市场诚实交易秩序并同时侵害一般消费者的合法权益，一般应理解和确定为超个人法益。具体体现为普通消费者对产品生产、销售行为以及产品的可接受性，既包括实质的侵害也包括实质的危险性。对本罪法益的重新审视和定位，直接决定着司法鉴定的必要性以及鉴定的目的和具体内容。
根据行为对象确定性判断司法鉴定的启动。一般情况下，应当根据行为对象的确定性程度决定是否需要启动鉴定程序，如果根据生活常识和经验法则明显能够判断其确定性的，无需启动司法鉴定；但侵害本罪法益可能性明显但行为对象不确定的情况下，应当启动司法鉴定程序。笔者认为，以下具体情形应当规定为应当启动鉴定程序：在大量生产、销售掺杂、掺假产品，掺入异物、杂质数量难辨，影响产品质量不明的情况；大量生产、销售以假充真产品，且产品质量状况难以分辨的；以次充好生产、销售大量产品而产品质量状况难以确定的；生产、销售大量的难以确定是否以不合格产品冒充合格产品的。
根据违法性程度判断司法鉴定的启动。刑法上的违法性，是在量上达到了一定的严重程度，在质上值得处罚的违法性。对犯罪构成必须实质解释，即轻微侵害法益或者侵害轻微法益的行为必须排除在犯罪构成之外。所以存在以下情形没有必要启动鉴定程序：小额的生产、销售行为，且未造成实际损害后果的，一般不应考虑本罪入罪的；根据消费者的心理状态，明知产品的品质，并愿意低价购买的，不要进行产品鉴定，但可能侵害消费者安全或者存在安全危险除外；仅仅是外观设计或者包装存在瑕疵，不影响因产品质量问题可能侵害消费者安全或者存在安全危险的。
根据侵害法益所保护的利益确定具体的鉴定内容。鉴定内容不应该仅仅为涉案产品是否假冒、是否因不符合外观标准而不合格以及是否符合相关标准进行说明，除了鉴定该产品是否合格以及不合格的依据之外，还应该重点对该产品在质量上是否存在安全隐患、是否可能侵害消费者的使用性能和安全使用风险进行鉴定和分析说明。
依照结果无价值审查司法鉴定意见书的可用性。行为是否具有违法性，是根据法益是否受到侵害或者危险来评价的，而不是根据行为本身是否违反伦理来决定的。即应当以结果无价值为基本根据来评价行为的实质的违法性，而不能以行为无价值来评价。只有当一般部门法对某种不法行为的处理不足以抑制该不法行为、不足以保护此种法益时，才能将这种行为规定为犯罪并追究刑事责任。本罪的结果无价值仍然要归结为对普通消费者的欺骗以及生活权益遭受的侵害与危险。因此，本罪的司法鉴定不能依附行政法律、法规的经济强制手段的标准，产品鉴定意见也不能作为判定刑法意义上伪劣产品的唯一标准，仍然需要结合本罪法益的实质性侵害进行独立判断。
（作者系江苏省徐州市铜山区人民法院党组成员、审判管理办公室主任）（◇ 姬广勇）
(人民法院报)