上海市第二中级人民法院实习法官助理，华东政法大学诉讼法研究生。
刑法第236条修正“性侵幼女”条款的适用初解
——修正案涉儿童条款解读之一
摘 要《刑法修正案（十一）》修改刑事责任年龄、强*罪、猥亵儿童罪，既回应民众对热点问题的关切，亦凸显了对儿童权利的保障，文章针对强*罪条文增设款项及提示性内容如10周岁、幼女伤害等进行解析，提出因性侵致儿童怀孕或采用足以致死方法自杀的，属于其他严重后果，并探讨增设的负有照护职责人员性侵罪的罪状与强*罪关系。
关键词 刑法修正案十一 性侵儿童 理解适用
《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日实施。其中，对刑事责任最低年龄的修改和性侵犯罪规定的增加则是修正案第二次讨论稿出现的，经第三稿并终审，一定程度上回应了社会的关切。我们结合司法实务，对修正后的《刑法》第236条作一解读，以求教于大家。
一、关于***不满10周岁的幼女或者造成幼女伤害的理解
1.行为人是否需要主观明知。
***已满12周岁不满14周岁的幼女主观上要有明知要求，即“知道或者应当知道”，如果不明知，则不构成***幼女行为。对于14周岁这一年龄，法律要求行为人负有足够的注意义务。事实上，如果行为人采用暴力或暴力相威胁的手段，则其主观上无须明知，因已具备强*罪的特征，强*罪中妇女包括幼女，所以直接定罪即可。另一种情况，根据以往的司法解释以及2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》（下称《惩治性侵意见》）第19条第2款规定，对不满12周岁的人实施***等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。所以，遇此情形，根据常识就可推导，以实际查证的被害女孩户籍予以确定。同样道理，举轻以明重，如果查证被害幼女的年龄不满10周岁，即可适用此项加重条款，依法在有期徒刑10年以上判处。
2.客观行为及被害幼女的年龄。
行为人客观上无论采取何种手段，只要与不满10周岁女孩发生性关系，即构成本罪且既遂。1984年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强*案件中具体应用法律若干问题的解答》（下称《办理强*案件解答》）规定，与不满14周岁幼女发生性关系，只要双方生殖器官相接触，即应视为强*既遂，但与直接*入相比，对前者可酌情从轻处罚。虽然2013年司法解释清理时该解答被废止，但废止理由是由于原规定年代久远，刑法有了新规定，而不是说原来一贯坚持的既遂标准要改变。考虑到不满10周岁幼女年龄更幼小，更需特别保护，所以，我们认为即使没有*入，也可以不予酌情从轻处罚。
3.未满14周岁的幼女智力和身心尚未发育成熟，没有性行为同意能力，即使“同意”，法律上也应视为无效。
按国际通行惯例，被害人能够做出“自由而知情”的年龄，年满14周岁是较为合理的界限。只要是未满14周岁的幼女，被造成伤害的，都应在10年有期徒刑以上科处刑罚。伤害的认定标准是轻微伤，还是轻伤。根据2014年1月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《人体损伤程度鉴定标准》规定，轻伤是指使人肢体或者容貌损害，听觉、视觉或者其他器官功能部分障碍或者其他对于人身健康有中度伤害的损伤，包括轻伤一级和轻伤二级。轻微伤则是各种致伤因素所致的原发性损伤、造成组织器官结构轻微损害或者轻微功能障碍。涉及性侵的具体部位主要是盆部及会阴，如阴道撕裂伤，参照规定标准就是会阴及阴道撕裂Ⅰ度：会阴部粘膜、唇系带、前庭粘膜、阴道粘膜等处有撕裂，但未累及肌层及筋膜。如果是会阴及阴道撕裂Ⅱ度、Ⅲ度，则是重伤。结合《刑法》第236条第3款第6项的理解，我们认为应理解至少是轻伤。当然，强*幼女不仅限于会阴部损伤，也会有其他部位损伤，既包括感染性病等较重疾病，还包括精神方面创伤，如创伤性应激障碍、精神抑郁等。《性侵儿童意见》第25条第6项的规定，对未成年被害人造成轻伤等，更要严厉惩处。其实，说的就是这个意思。但必须注意的是，上述条款是提示性的，刑法修正案增设第5项意在突出和加重打击性侵犯儿童犯罪，但同时《刑法》第236条第3款第6项规定的重伤与该条第3款第5项处在同一法定刑的起点线上，则需要注意两者具体适用时的平衡。如仅造成一名轻伤的，宜在10年至11年有期徒刑范围内处理，刑罚量不能“一跃而上”，如果数个轻伤的，则不受此限。再则，轻伤有一级、二级；重伤也有一级、二级、三级之分，总之，量刑上应该协调与平衡。
二、关于公共场所当众***幼女及情节恶劣的理解
在修正案之前，强*罪中的妇女包括幼女，公共场所当众的加重情节体现了一个场所，是行为人的恶意存在，是对社会秩序的公然挑战，体现了社会危害程度。修正案突出“***幼女”，联系《刑法》第236条第2款看，这是提示性的规定，是儿童保护的社会公共政策的体现。如何认定“情节恶劣”，法律并没有例举，这是因实务的复杂性，应结合案件具体事实和情节综合判断。《惩治性侵意见》第25条从犯罪主体、对象、地点、手段、后果等诸多方面对强*未成年人犯罪的从重处罚情节作了明确规定，可综合考虑上述所列情形，认定强*行为是否属于“情节恶劣”。最高人民检察院对于秦某强*、猥亵儿童抗诉案，就是对恶劣情形释明的清晰注脚。实务中，常见的还有：明知感染艾滋病病*而***，可能造成感染的；长期多次***幼女的；采取暴力、胁迫、药物麻醉等手段***，或对***过程摄录并传播的；以及具有其他恶劣情节等，包括但不限于上述情形。
三、关于致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的理解
该项内容虽没有改动，但由于1984年司法解释的取消，对此内涵存不同理解，我们谈一下认识。司法实践中，如何认定“其他严重后果”，1979年《刑法》第139条规定，强*、***幼女，情节特别严重的或者致人重伤、死亡的处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。那么，何为致人重伤、死亡以及情节特别严重呢？对此，《办理强*案件解答》第4条解释，强*致人重伤、死亡是指强*、***幼女导致被害人性器官严重损伤或者造成其他严重伤害，甚至当场死亡或者经治疗无效死亡的；引起被害人自杀、精神失常以及其他严重后果的，属于情节特别严重之一。《刑法》第236条第3款对此细化规定为强*、***幼女有下列情形之一的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：……(五)致被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。可见，现行刑法关于强*罪的修改，吸收采纳了《办理强*案件解答》的有关规定。追溯上述立法精神，因强*造成其他严重后果，除包括因强*妇女或者***幼女引起被害人自杀或者精神失常这两种常见情形外，还应包括造成被害人怀孕分娩或堕胎等其他严重危害被害妇女或幼女身心健康的后果。但对于***幼女致使其怀孕，是否可认定为其他严重后果，实务中的理解和掌握不尽一致，存在两种观点：第一，在强*未成年人致其怀孕的严重后果基础上，结合行为人的其他情节，诸如利用其特殊地位、多次实施***、使用暴力***等，可将行为人的强*行为评价为情节恶劣，从而适用加重处罚规定。这一观点实际上排除了对其他严重后果的适用。第二、无论有无其他情节，***幼女致其怀孕本身可以评价为其他严重后果，并加重处罚。我们支持第二种观点，结合幼女所处的特殊年龄阶段考虑，***幼女致其怀孕的严重性并不亚于强*罪的其他加重处罚情节，应将其纳入其他严重后果考量。理由是：
1.该行为所致后果严重，未满14周岁的幼女正处于特殊的年龄阶段，其生理、心理均尚未发育或者发育不完全，***行为本身对其造成的伤害与成年被害女性相比更大，在致被害人怀孕的情况下，无论处于怀孕哪个阶段，引产或分娩对于未满14岁的女孩生理以及精神上都是巨大的创伤，甚至会影响其终生幸福，并引发一系列社会问题。
2.怀孕并非强*的自然附随结果，行为人对此是有能力采取措施予以避免的，退一万步说，在可以避免的情况下，没有采取任何措施而放任该损害结果的发生，反映了行为人更大的主观恶性和更强的人身危险性。
3.既然强*罪构成是以使用暴力或者胁迫为客观要件，那么在强*过程中，就可能会给被害幼女造成伤害或者死亡等后果，它已包括在强*犯罪行为之中，所以，造成被害幼女怀孕是一个结果加重，而非行为人在强*过程中的手段或情节的恶劣问题，结果与情节两者不能混淆。
4.我国澳门地区刑法典关于强*罪的规定可资借鉴。澳门刑法典第170条是对强*罪加重处罚的规定，其中，第3项“如第150条至162条、第160条至169条所叙述之行为，引致被害人怀孕、身体完整性受严重侵害、患后天性免疫力缺乏症、自杀或死亡，则上述各条所规定之刑罚，其最低及最高限度均加重二分之一。”可以看出，强*致被害人怀孕与致人重伤、死亡、自杀等结果的严重性程度是相当的，换言之，置于我国刑法语境中，***幼女致其怀孕应当被解释为“其他严重后果”并适用加重处罚规定。值得注意的是，将***幼女致使被害人怀孕作为强*罪的其他严重后果并适用加重处罚规定，与案件中其他情节的适用并不冲突，法院在量刑时亦要对案件的其他情节一并考量。
同样，司法实务中，强*未成年人致其自杀，是否属于其他严重后果，也颇多争议。实践中不同观点：
第一种观点认为，刑法第236条第3款规定强*罪的加重情节，其中第6项完整表述为致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的，从法条设定来讲“致使被害人重伤、死亡”与“造成其他严重后果”之间应是并列关系，两者相当。而被害人自杀行为系其受到强*伤害后的附随后果，自杀所带来后果因其自杀方式、抢救是否及时等因素作用而存在较大差异，也就可能带来被害人轻微伤、轻伤、重伤和死亡等不同后果，与致使被害人重伤死亡的危害程度显然不是等同关系。因此，不能简单将强*致被害人自杀包含在造成其他严重后果之内。
第二种观点认为，强*幼女导致被害人采用足以致人死亡方法进行自杀的，应当认定为其他严重后果。
我们同意第二种观点，首先，从立法渊源以及立法精神看，因强*造成其他严重后果，应当包括因强*妇女引起被害人自杀或者精神失常等严重情形，并与致使被害人重伤、死亡的危害后果大致相当，且刑法对重伤与死亡的刑罚配置亦非完全等同。其次，《刑法》第236条第3款第6项规定的致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的是一个结果加重，法条设置系相对确定的法定刑，即处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，即有10年至15年有期徒刑、无期徒刑、死刑抑或死缓并限制减刑等，在刑法规范中同样能够找到相似的立法例，如《刑法》第263条抢劫罪等等。故而，司法实践在适用时可以根据具体案情，在10年至15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑范围内，选择适当的刑罚。此外，在刑法修正案对性侵犯未成年人规定收紧并从重的背景下，我们认为，上述理解更返璞归真。
四、关于修正案第27条规定的理解。
修正案第27条规定填补了自1979年《刑法》实施以来的漏洞。已满14周岁至未满18周岁这一过长年龄段的人，仍处于未成年期，仍然需要法律的保护。实践中，未满10周岁以下低幼儿童被性侵犯案件多发，法律亟待完善，所以，这次修正初步建立了未满18、16、14、12、10周岁以下的五个年龄区间，其中，行为人主观上对未满12周岁以下两个年龄段的认知，以实际查证的情况确定；已满12周岁至未满14周岁的，以明知（知道或应当知道）确定，总之，14周岁的以下儿童均为无性自主意思表示能力。此次修正案特别增加对已满14周岁至未满16周岁人的保护，同时，加大对性侵犯未满10周岁以下儿童的打击力度。
我们认为，如此划分性处分年龄段较为合理。这一罪名的创设，意味着负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人，与已满14至未满16周岁这一年龄段的少女发生性关系，即便少女意思表示同意，对行为人也应按负有照护职责人员性侵罪处罚。修正案增设的这一罪名与《刑法》第236条强*罪是有关联的。刑法理论上的强*罪，就有行为人利用教养关系、从属关系、职务权力以及使女性处于孤立无援的环境条件进行挟持、迫害等等，迫使妇女忍辱屈从、不敢反抗，这是强*犯罪中“胁迫”的一种形式。《办理强*案件解答》就“胁迫手段”作了进一步阐释：胁迫是指犯罪分子对被害妇女威胁、恫吓，达到精神上的强制的手段。如：扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权优势以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，迫使女性忍辱屈从，不敢抗拒。如果行为人利用其与被害女性之间特定的关系，迫使就范，如养（生）父以虐待、克扣生活费迫使养（生）女容忍其***的；或者利用职权，乘人之危，***女性的，应当构成强*罪。当然，实践中要将利用特定关系和利用职权强*妇女同基于互相利用发生性关系的区别开来。行为人利用职权引诱，女方基于互相利用与之发生性关系的，不应定为强*罪。我们认为，这一例外是针对成年人而言的，对未成年人未必能参照适用。《惩治性侵意见》规定：对未成年人负有特殊职责的人员、与未成年人有共同家庭生活关系的人员、国家工作人员或者冒充国家工作人员，实施强*、猥亵犯罪的从重处罚。尽管上述诸多规定，对打击性侵犯未成年人犯罪起到积极作用，但法网依然存有疏漏。譬如，男子“收养”未满14周岁女孩，双方形成教养的特定关系，男子等待女孩年龄满14周岁以后，物质利诱而与其发生性关系，是否构成强*罪会有争议。坦白地说，从以往法律规定来看，确实存在对已满14周岁不满16周岁女孩的司法保护上出现真空地带，而行为人亦容易就此逃避法律责任。实践中，也确实存在负有特殊职责的不良之徒，对已满14周岁的未成年女孩诱*，由于这一年龄段的女孩心智发育趋于成熟，但尚不完全等同于成年人，而对行为人来说，恰恰利用了这一弱点，使得其胁迫手段并不明显，但其性侵行为直接侵害了这一年龄段女孩的身心健康。有鉴于此，为延伸保护未成年人的身心健康，使其不受侵犯。此次刑法修正案增设了第236条之一，即对已满14周岁不满16周岁的女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该女性发生性关系的，就应受刑事处罚。
从法条文义理解：
其一，行为人应该是负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，包括但不限于上列五种人员，只要与特殊职责有关联的，并与已满14周岁不满16周岁的女性发生性关系的，即构成犯罪。被害女孩自愿与否并不影响罪名成立。
其二，对行为人来说，由于负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责，这种特殊职责决定着行为人对女孩的年龄是明知的，故而对与特殊职责有关联的未成年女孩是否处在已满14周岁不满16周岁这一年龄段，一般应按推定认定，即以实际查证的被害女孩年龄确定。
其三，如何认定“情节恶劣”，由于是新增设的罪状，尚需司法实践经验的积累总结。我们认为，可比照刑法规定的“情节恶劣”认定，鉴于《刑法》第236条第3款第1项也无具体规定，故参酌已有的司法实践，至少以下两种情形可以考虑：
1.具有上列行为，被害女孩达两名以上的。因为，最高人民检察院指导案例第42号，经最高人民法院再审改判的秦某强*、猥亵儿童案，秦某多次***两名未满12岁幼女，被认定为***幼女“情节恶劣”，其中，两人以上就具有相当性、同质性。
2.长期并多次对一名被害女孩实施的。一般来说，多次即指行为人实施同类行为3次以上，而长期则要求在某段时间内连续实施，且时间较长。不仅仅是多次，即使多次，这次修正的猥亵儿童罪也将多次作为加重情节，如何界定长期，可结合案件具体情况判断。长期多次对同一名被害人实施，对其身心会造成极大伤害，甚至会影响被害人终生，危害程度较一般情形更为恶劣，将其列为情节恶劣合情合理。当然，“情节恶劣”包括但不限于上述两种情形，还可结合手段、结果方面评判，例如在性侵犯时摄录并传播扩散的；致使怀孕、感染性病；罹患其他严重疾病，精神受到严重伤害等等。该条之一第2款规定，有前款行为，同时又构成本法第236条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
这条规定很明确，就是法条竞合或称法规竞合。刑法理论上的法条竞合是指行为人实施一个犯罪行为同时触犯数个在犯罪构成上具有包容(完全的或部分的)关系的刑法规范，但只适用其中一个刑法规范的情况。法条竞合时适用法律的原则是：特别法优于普通法，重法优于轻法。所以，有前款行为的情况下，同时又构成刑法第236条规定的，如果针对的被害人是一名女孩，应按强*罪处罚；也可能既有第236条之一前款单一情形，又可能有前款与刑法第236条相结合的情形，这种情况一般发生在被害女孩两名或以上，如教师针对多名高中女学生等等，那么，就存在两罪并罚问题，即《刑法》第236条之一规定的新罪名与强*罪两罪并罚。值得注意的是，《刑法》第236条之一是刑法新增的罪名，虽有兜底作用，但司法实践中，司法人员仍要加强证据收集，并依法准确确定罪名，如有证据证明行为人违背意志，使用暴力、胁迫或其他手段的，应按《刑法》第236条处罚，以避免滥用而降格处理，造成打击不力。实践中，如何认定特殊职责人利用优势地位或者被害人孤立无援境地迫使未成年被害人就范的强*罪？
我们认为，第一，从双方地位考察，负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的，特别针对未成年人来说，就处于一种优势地位，双方地位是不平等的，对侵犯人来说，则是一种便利，如果说，这种优势地位被利用，则对被害少女形成一种紧迫的压力，被害人更容易受到恐慌而不敢反抗、不能反抗。其次，从发生的时间段，双方所处的空间、环境条件等考察以及力量对比，如果说，处于月黑风高的夜晚；或者封闭空间；或者周边无人等，被害人感到惶恐不安的，那么，可被视为是利用优势地位或者被害人孤立无援的境地而实施强*，并非《刑法》第236条之一的负有照护职责人员性侵罪。