观点摘要：禁止反言规则是诚信原则在诉讼中的具体体现，其旨在排除当事人矛盾的行为，维护相对方的合理信赖利益，确保诉讼程序的安定。建设工程案件中，承包人先申请工程造价司法鉴定，但在鉴定机构出具鉴定意见初稿后又以发包人“逾期答复视为认可”为由，主张应以自己提交的竣工结算文件作为结算依据。其行为违反禁止反言规则，人民法院对承包人的该主张不予支持。
案件信息：一审（2017）苏1302民初5310号；二审（2019）苏13民终4666号。
案情
原告孙某、马某；被告水韵公司；第三人二建公司。
水韵公司将其开发的水韵城项目工程发包给二建公司。双方约定工程竣工后，二建公司将竣工结算资料提交水韵公司，水韵公司未在收到后三个月内提出异议，视为认可竣工结算资料载明的工程价款。2016年6月15日，二建公司将工程结算文件及相关资料提交给水韵公司。水韵公司在收到结算文件后三个月内未提出异议。
2017年2月27日，二建公司将其对水韵公司享有的工程款债权转让给孙某、马某。二人受让债权后将水韵公司起诉至法院。诉讼中，孙某、马某申请对工程造价进行司法鉴定。法院于2017年9月19日委托鉴定机构进行工程造价鉴定。鉴定机构作出鉴定意见征求意见稿后，孙某、马某主张不应当采信鉴定意见，而应当采用二建公司提交的结算文件所载明的工程价款作为结算依据。
本案核心争议是孙某、马某先行申请司法鉴定后，能否主张不采信鉴定意见而主张采信竣工结算资料。
审判
江苏省宿迁市宿城区人民法院经审理认为：本案中，在原告孙某、马某申请鉴定，被告水韵公司也同意鉴定的情况下，法院启动了鉴定程序。鉴定机构作出鉴定意见征求意见稿后，原告变更诉讼请求主张按照报审价结算，违反了禁止反言规则。因此，本案工程价款应以鉴定价为结算依据。据此，江苏省宿迁市宿城区人民法院作出判决：水韵公司支付孙某、马某工程款3800余万元及相应违约金。
收到判决书后，原被告均不服，上诉至江苏省宿迁市中级人民法院。因双方均未在法定期限内缴纳诉讼费，二审裁定按双方均自动撤回上诉处理。
评析
本案争议焦点是，合同约定发包人在收到承包人提交的竣工结算文件后未在约定期限内提出异议，视为认可结算文件。但是，承包人及其权利承受人明知上述约定，其提起诉讼后却申请以鉴定方式确定工程价款，鉴定意见初稿出具后，又变更主张以结算文件作为结算依据。因其行为违反禁止反言规则，人民法院对承包人或其权利承受人的主张不应予以支持。
一、禁止反言规则的基本解读
禁止反言，又称禁反言，源于衡平法的公平正义理念。［1］在发展过程中，英美法国家逐步确立了禁止反言规则，其含义是指人们在进行民事活动、民事诉讼时，在作出相应的言行后，要对自己的言行负责，法律禁止随意推翻此前的言行。该规则核心在于，作出某种表示的人在相对人已给予信赖的情况下，禁止其作出否认或者不一致的表示。［2］该规则在大陆法国家也有一定发展，比如日本将其扩展为禁止矛盾行为。［3］
从诉讼模式看，禁止反言的起源与对抗制有关，在纠问式的诉讼程序中不会得到严格适用。这主要是由于禁止反言在诉讼过程中是作为抗辩而提出的，因而是具有对抗制特点的程序的产物。［4］有学者认为，在英美法国家，禁止反言主要作为一种判决效力制度发挥作用，用于解决生效判决在既判事项方面的法律效力；而在大陆法国家，禁止反言作为诚实信用原则规范当事人行为的具体形式，主要用于排除当事人在诉讼过程中的矛盾行为。［5］
本文主要讨论是后一种即用于“排除矛盾行为”的禁止反言规则。
二、我国司法实践中对禁止反言规则的适用
2015年6月，最高人民法院发布的《关于人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的若干意见》[法发（2015）9号]， 是最高司法机关在官方文件中首次提及禁止反言规则。该意见第7条规定，“要注意沿线不同国家当事人文化、法律背景的差异，适用公正、自由、平等、诚信、理性、秩序以及合同严守、禁止反言等国际公认的法律价值理念和法律原则，通俗、简洁、全面、严谨地论证说理，增强裁判的说服力。”
在该文件发布之前，人民法院已经运用禁止反言规则裁判了大量案件，2012年10件、2013年增至61件、2014年飙升至274件，此后逐年增加，2015年394件、2016年560件、2017年825件、2018年982件、2019年1823件，2020年截止2月9日1466件。［6］
目前所能检索到最早直接适用禁止反言规则进行裁判的案例，是浙江省嘉善县人民法院在张希田与嘉善县宏利木业有限公司股东权纠纷案中认为，“原、被告上述行为，违反公司法规定和违反禁止反言原则系无效行为”。［7］
最高人民法院首次在民事判决书中直接援引禁止反言规则，［8］是中国进出口银行与光彩事业投资集团有限公司、四通集团公司借款担保合同纠纷案。该案判决书载明，“保证人提出的董事会决议无效，公司为其股东担保无效的主张没有事实和法律依据，且违反民事诉讼中的禁止反言规则，本院不予支持。”［9］在（2009）民二终字第55号民事判决书中，最高人民法院亦援引适用了禁止反言规则。
在成清波与万仁辉、江西富源贸易有限公司、吉林成城集团股份有限公司民间借*案中，最高人民法院虽然没有明确提出适用禁止反言规则，但该案承办法官撰写的案例评析显示该案适用了该规则，“若一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，即在某一个点上，双方的主张不再存有对立和冲突，则法院无审查的必要，此为一方当事人对自己民事权利和诉讼权利的自由处分……这种处分一旦作出，就会对民事诉讼的进程和对方当事人的利益产生实质性影响，所以如果当事人滥用该权利，如对同一事实的态度反复发生变化，即会影响到争议焦点和待查事实的确立，妨碍民事诉讼的正常秩序……不得反悔再行否认”。［10］
无独有偶，在中国华西企业有限公司（以下简称华西公司）与深圳市基础工程有限公司（以下简称深圳基础公司）再审申请案中，最高人民法院法官撰写的案例评析披露该案审理中实际也运用了该规则，“华西公司在其与深圳基础公司的分包案中，欲以工程质量存在问题为由不支付拖欠的工程款，就同一桩基础工程质量华西公司在分包案中提出了与总包案截然相反的主张，显然是不诚信的诉讼行为，法院可援引禁止反言原则认定华西公司在分包案中关于桩基础工程质量存在问题的主张不成立。”［11］
而办理民生证券股份有限公司（以下简称民生公司）与广发银行股份有限公司郑州科技支行（以下简称广发银行）质押合同纠纷案的最高人民法院法官则撰文明确提出，“义务人不能以自己的行为违法为由，推翻先前自愿达成的协议用以拒绝应当承担的债务责任。司法裁判在面对合同效力认定与禁止反言暨诚信原则相悖时，应合理处置合同效力，以维护诚信原则、维护债权人的合法利益。”值得注意的是，该案的裁判结果是最高人民检察院抗诉后，最高人民法院审判委员会讨论的决定的。［12］2017年5月15日，最高人民法院发布的第二批涉“一带一路”建设典型案例中的案例四中，法院亦明确援引了禁止反言规则进行裁判。［13］
在地方各级法院中，适用该规则具有较大影响的案例是，四川省成都市中级人民法院审理的赖成根诉四川嘉祥房地产开发有限公司支付居间报酬案。［14］该案刊登在《中国审判案例要览》2007年民事审判卷中，其索引关键词即“禁止反言原则”。
三、我国民事诉讼中适用禁止反言规则的法理基础
从理论观点角度，普遍认为诚实信用原则对当事人的约束作用蕴含了禁止反言具体要求。［15］这从2012年民事诉讼法修改后确立诚实信用原则，法院适用禁止反言规则的裁判案件数量在2013年突然增加也可以得到印证。而在规范意义上，“诚实信用”极为模糊，在法律意义上没有确定的内涵和外延。［16］
当诚实信用原则适用于诉讼中的当事人时，其主要功能在于防止当事人滥用诉讼权利，在没有相应的制度规定予以具体落实的情况下，诚实信用原则在司法实践中的运用有可能走向两个极端，或因其内容的模糊与不确定性而被束之高阁，或因动辄适用诚实信用原则而造成对当事人行使诉讼权利过分随意的限制。［17］一些案件中“法官只是简单列举了诚信原则的条文，并未依据诚信原则作任何的说理，使得法律原则的适用沦为‘防空炮’，不但没有起到实际的效果，反而降低了法律原则的尊严和地位”。［18］作为一项极具道德色彩且极为抽象的原则，诚实信用原则只有进一步规则化，才有可能发挥实效性。［19］司法实践中直接运用诚实信用原则可能招致“向一般条款逃逸”的批评，也违背“穷尽法律规则，方得适用法律原则”［20］的法律适用规范。
最高人民法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称民事诉讼法司法解释）第229条是法律关于禁止反言规则最明确的体现。［21］该条规定，“当事人在庭审中对其在审理前的准备阶段认可的事实和证据提出不同意见的，人民法院应当责令其说明理由。必要时，可以责令其提供相应证据。人民法院应当结合当事人的诉讼能力、证据和案件的具体情况进行审查。理由成立的，可以列入争议焦点进行审理。”民事诉讼法司法解释第92条和最高人民法院修改的法释〔2019〕19号《关于民事诉讼证据的若干规定》第3条、第89条也体现了禁止反言的相应要求。但上述司法解释并未完全囊括司法实践中出现的其他违反禁止反言规则的情形。比如本案中，原告先申请鉴定后又主张不应采信鉴定意见的行为。
学者将当事人违反诚实信用原则的行为类型化分析后认为，“与先行行为相矛盾的行为”［22］属于禁止反言规则规制的范畴。禁止反言规则旨在保障对方当事人的利益，在一方当事人已有陈述和其他诉讼行为的前提下，另一方当事人基于充分信任而为的行为应当受到法律保护，不允许一方当事人事后反悔或者采取矛盾的行为来损害对方当事人的正当利益。［23］同时，对不履行诚信原则的当事人作出禁止反言的裁决，使其自食其果。［24］
最高人民法院民事诉讼法修改研究小组认为，诚实信用原则对当事人及其他诉讼参与人有禁止反言的要求。若其实施了前后矛盾的诉讼行为，前一诉讼行为已经得到对方的承认或者信任，因为前后矛盾的诉讼行为损害了对方当事人的利益,后一诉讼行为应当受到禁止。［25］
四、司法实践中禁止反言规则的具体适用条件
诚信是交易的基础，禁止反言是维护诚信原则的准则之一。［26］在禁止反言的中心意旨外，有一套更为微观的操作体系，这些细小的规则尽管不像法律条文一样精确，但他们支撑着禁止反言规则并使之奏效。这些微观的操作体系可以帮助裁判者准确的适用禁止反言规则。
1 . 先前的行为或者表示。这是适用禁止反言规则的首要条件。有学者认为，先前的行为应仅限于诉讼行为。［27］也有学者认为，当事人在诉讼程序外实施的行为，如果使得诉讼中的当事人产生有理由的信赖，则实施该行为的当事人也应受到禁止反言规则的约束。［28］相比而言，后一种观点更具有合理性，因为禁止反言规则主要保护的是相对人信赖利益。比如前述案例中，成清波认可案涉《承诺书》的真实性发生在上诉过程中；民生公司的缔约行为发生在诉讼之前。
2 . 对方当事人对该行为产生了合理信赖，并实施了相应的诉讼行为。这是适用禁止反言规则最重要的条件。保护对方当事人的合理信赖利益，是该规则核心目的。需要注意的是，合理信赖作为民事主体的内心状态难以被外人得知，亦无法通过证据外在显现，需要法官根据案件的具体情况，结合当事人陈述以及其基于信赖实施的行为，按照理性经济人的标准进行分析判断。其次，相对方除了有理由信赖行为人先前行为外，还要根据这一信赖实施相应诉讼行为。特定情况下，相对方因合理信赖而消耗时间也属于行为的一种。［29］
本文所述案例中，原告于2017年7月起诉至法院并申请鉴定，当年9月法院已经根据其申请将案件移送鉴定。移送鉴定之前，法院组织双方对鉴定需要的相关材料分多次组织质证。移送鉴定后，被告也提供了相应的设计文件、施工等材料，法院亦组织了质证。被告不仅有提交证据、参加质证等积极行为，还有等待鉴定意见的时间消耗等消极行为。
3 . 反言方存在否定先前行为的矛盾行为。这是适用禁止反言规则的形式要件。基于处分原则，当事人可以自由处分实体权利和诉讼权利。在诉讼中，其可以根据诉讼中的情况，改变诉讼态度，变更陈述的内容或者主张，可以撤回起诉。但是，当事人实施此种矛盾行为是有一定限度的，不能影响对方当事人权利，没有违反真实义务和诉讼促进义务。本案原告先行申请鉴定，在鉴定意见初稿出具后又主张应采信报审价，同时也没有撤回鉴定，其诉讼行为显然存在矛盾之处。
4 . 允许反言方的矛盾行为会造成不公平的后果，这是适用禁止反言规则的限制性条件。对于基于信赖而行事的当事人，如果允许对方的反言行为，其将会遭受合理损失，并产生不公平。这需要法官谨慎的依据利益衡量的方法作出自由裁量。即便存在反言行为，但是该行为给对方造成的损失并不大，或者适用禁止反言规则会对实施反言行为的当事人过分不利，则应排除禁止反言规则的适用。［30］
5 . 适用禁止反言规则的例外。主要有两种情形：一种情形是调解中，当事人出现反言行为。调解本就是当事人相互试探、相互博弈、相互碰撞，进行利益取舍的过程，出现反复、反悔都是被允许的。当事人自愿是调解合法的条件，在调解书生效前，法律允许当事人反悔。另一种情形是，当事人在调解失败后的诉讼程序中对其在调解中作出的自认予以反悔。根据《民事诉讼法》司法解释第107条，当事人在诉讼中未达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。［31］
上述两种情形，当事人的反言行为不至于超出对方合理预期或者导致双方权利义务失衡，故应排除禁止反言规则的适用。［32］
6 . 法官可以主动适用禁止反言规则。有观点认为，当事人没有援引禁止反言规则进行抗辩属于权利的自由处分，应视为同意对方的反言行为。笔者认为，法官可以根据案件的具体情况主动选择适用禁止反言规则。第一，法官依据禁止反言规则裁判是行使自由裁量权的体现，而行使自由裁量权不以当事人请求为前提。第二，禁止反言规则具有道德和法律的双重规范的特点，法官裁判时对当事人的反言行为视而不见，不仅违反基本公平正义的价值观，也可能引起公众对法官公正性的怀疑。第三，民事诉讼不仅当事人之间对抗，而且关乎诉讼程序的安定和司法公信力，法官不仅应考虑对方当事人的利益，还应考虑对诉讼程序完整性的影响程度，不能任由当事人自由处分。第四，如果由当事人自由选择是否允许对方的反言行为，将可能浪费司法资源，加剧法院日益突出的人案矛盾。
最高人民法院2019年修订的《关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，人民法院准许当事人撤销自认的，应当作出口头或者书面裁定。这一规定体现了反言行为对诉讼的严重影响，要求法官应慎重对待当事人的反言行为。
本案中，原告申请鉴定发生于2017年7月，其于2018年11月主张采信报审价，时间已经过一年多，被告及其代理人在诉讼中付出了相当多的劳动，如果允许原告改变先前的主张，不仅会导致被告及其代理人此前的工作白费，还会影响诉讼程序的安定，并浪费有限司法资源，此其一。
其二，实践中承包人提交的竣工结算一般会超过甚至会大幅超过实际工程造价，按承包人提交的竣工结算文件结算容易造成利益失衡，对合同约定采用承包人提交竣工结算文件的条款应严格适用。［33］
本案中报审价与鉴定价相差7000余万元，说明二建公司单方制作的竣工结算文件大幅超过实际工程造价，如果采用报审价则会导致承发包双方利益严重失衡。而鉴定价中已经体现了原告的大部分意见，仅没有采信其关于钢材量的意见。从利益衡量的角度，法院以鉴定价作为结算依据，并不会在原被告之间造成实质的不公平。虽然原被告在判决后均提出上诉，但是双方都没有在规定期限内缴纳诉讼费，二审裁定按双方均自动撤回上诉处理，一审判决发生法律效力。
五、适用禁止反言规则的注意事项
作为诚实信用原则的下位阶规则，适用禁止反言规则应秉持以下三个原则：
一是禁止反言规则应适用于不适用该规则就无法解决问题的情形。司法实践中一些当事人对自身的程序利益认识比较模糊，诉讼能力有待提高，包括法官阐明义务和心证开示制度还不完善。因此，法官应尽可能限制而不是扩大禁止反言规则的适用范围。
二是适用禁止反言规则时要控制在合理的条件之下，即当事人的反言行为超出了法律容忍的限度。当事人轻微的反言行为，比如庭审中因口误发生的反言行为应予以容忍。
三是适用该规则时应考虑运用体系解释、利益衡量等方法，向有利于遵循诚实守信的一方进行解释。
［1］陈融：“‘允诺禁反言’原则研究”，载《河北法学》2007年第10期。
［2］江必新、何东宁等：《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用（公司卷）》，中国法制出版社2012年版，第328页。
［3］张卫平：“民事诉讼中的诚实信用原则”，载《法律科学》2012年第6期。
［4］胡萌：“英国证据法中禁止反言的起源与主要形态”，载《证据科学》2014年第5期。
［5］纪格非：“民事诉讼禁反言原则的中国语境与困境”，载《华东政法大学学报》2014年第5期。
［6］上述数据系笔者于2020年2月9日12:00分使用法信网站的类案检索功能，在“本院认为”栏以“禁止反言”为关键词查询所得。
［7］参见浙江省嘉善县人民法院（2003）善民二初字第109号民事判决书。
［8］刘德权主编：《最高人民法院裁判意见精选（下）》，人民法院出版社2011年版，第774页。
［9］参见最高人民法院（2006）民二终字第49号民事判决书，载《最高人民法院公报》2006年第7期，总第117期。
［10］于蒙：“民事诉讼中，当事人应遵循诚实信用原则”，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》2014年第1辑，第217-218页。
［11］潘杰：“鉴定结论证明力的审查认定与诚信原则在民事诉讼中的适用”，载最高人民法院立案庭编：《立案工作指导》2007年第1辑，总第8辑，第106页。
［12］左红：“禁止反言暨诚信原则与合同效力处置之考量”，载最高人民法院审判监督庭编著：《审判监督指导》2014年第2辑，总第48辑，第117-127页。
［13］参见上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民认（外仲）字第2号民事裁定书。值得注意的是该案是上海市第一中级人民法院经逐级报告至最高人民法院并获答复后作出的裁定。
［14］参见四川省成都市中级人民法院（2006）成民终字第2468号民事判决书。
［15］刘荣军：“诚实信用原则在民事诉讼中的适用”，载《法学研究》1998年第4期；全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《<中华人民共和国民事诉讼法>释解与适用》,人民法院出版社2012年版，第14-15页；吴高盛：《中华人民共和国民事诉讼法释义及实用指南》，中国民主法制出版社2012年版，第87页；武文举：《民事诉讼法学原理与实务研究》，中国政法大学出版社2013年版，第53页；杨秀清：“民事诉讼中诚实信用原则的空洞化及其克服”，载《法学评论》2013年第3期；王二环：“诚实信用原则在民商事审判中的应用”，载《法律适用》2015年第12期；常廷彬主编：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社2015年版，第47页。
［16］徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社1992年版，第79页。
［17］杨秀清：“民事诉讼中诚实信用原则的空洞化及其克服”，载《法学评论》2013年第3期。还有学者提出，我国民事诉讼中适用诚实信用原则过于泛滥、过于随意和轻视法律方法，缺少必要性、相关性和正当性。参见巢志雄：“我国民事诉讼诚实信用的适用现象、问题与完善——兼以法国民事诉讼的理论争论与实务判例为参照”，载《比较法研究》2015年第3期。
［18］骆意：“论诚实信用原则在我国民事司法裁判中的适用——基于对《最高人民法院公报》中53个案例的实证分析 ”，载《法律适用》2009年第11期。
［19］陈贤贵：“论民事诉讼当事人的真实义务”，载《东南学术》2016年第4期。
［20］舒国滢：“法律原则适用中的难题何在”，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2004年第6期。
［21］沈德咏主编（最高人民法院修改后民事诉讼法贯彻实施工作领导小组编著）：《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用（上）》，人民法院出版社2015年版，第598页。该书关于民事诉讼法司法解释第229条的目录介绍为“关于‘禁反言’的规定”。
［22］学者对当事人违反诚实信用原则类型化分析的情形包括：施*计而形成有利于己的诉讼状态的行为；与先行行为矛盾的行为；滥用诉讼权利的行为；对长期不行使的诉讼权利的行为。参见王琦：“民事诉讼诚实信用原则的司法适用”，载《中国法学》2014年第4期。
［23］张进德：《新编民事诉讼法学》，中国民主法制出版社2013年版，第80页。
［24］王安洁：“保险法弃权与禁止反言原则初探”，载万鄂湘主编：《商行为法律理论与适用》，人民法院出版社2005年版，第199页。
［25］最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著：《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社2012年版，第23页。
［26］左红：“禁止反言暨诚信原则与合同效力处置之考量”，载最高人民法院审判监督庭编：《审判监督指导》2014年第2辑，总第48辑，第127页。
［27］常廷彬主编：《民事诉讼法学》，厦门大学出版社2015年版，第47页。
［28］纪格非：“民事诉讼禁反言原则的中国语境与困境”，载《华东政法大学学报》2014年第5期。
［29］朱颖琦、周嫣：“‘禁反言’规则在我国保险疑难案件裁量中的作用”，载《法律适用》2015年第4期。
［30］王琦：“民事诉讼诚实信用原则的司法适用”，载《中国法学》2014年第4期。
［31］《最高人民法院关于人民法院进一步深化多元化纠纷解决机制改革的意见》第23条创设了调解中无争议事实记载机制。该条规定“调解程序终结时，当事人未达成调解协议的，调解员在征得各方当事人同意后，可以用书面形式记载调解过程中双方没有争议的事实，并由当事人签字确认。在诉讼程序中，除涉及国家利益、社会公共利益和他人合法权益的外，当事人无需对调解过程中已确认的无争议事实举证。”
［32］江必新主编，最高人民法院审判监督庭编著：《最高人民法院关于适用民事诉讼法审判监督程序司法解释理解与适用》，人民法出版社2008年版，第287页。
［33］李玉生主编：《建设工程施工合同案件审理指南》，人民法院出版社2019年版，第128页。