非法经营罪与生产、销售伪劣商品罪都源于1979年的投机倒把罪。投机倒把罪是大型经济类犯罪的口袋罪，立法者之所以将其进行拆分，其必定有其自身的考量。然而，从两罪的构成要件来说，却有很多相似之处。

(一)构成要件之区分

生产、销售伪劣产品罪，是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。伪劣商品属于立法者禁止生产、销售、流通的商品，商品的范围非常广泛，包括食盐、黄金、烟草等，这些商品同时也是刑法规定的专营专卖物品。行为人非法经营国家限制经营的物品，目的是牟利，而生产销售伪劣产品，也是为了降低成本牟利，在现实中，大多数非法经营的物品都是掺杂、掺假、以假充真、以次充好、不合格的产品。

1、犯罪客体方面：生产、销售伪劣产品罪侵犯的客体是产品质量管理秩序和消费者的合法权益。生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好或者以合格产品冒充不合格产品，是严重违反产品质量法规和工商行政管理法规的行为。同时侵犯了国家对于产品的质量及管理制度，又严重地违反了诚实信用原则。一方面造成国家对于商品管理秩序的混乱，另一方面又因为产品质量涉及民生问题而引起社会矛盾的滋生，进一步影响社会管理秩序。

同样地，作为破坏社会主义市场经济秩序罪下的具体罪名，生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪拥有同类客体，即市场的管理活动以及市场的经济秩序，此外还侵犯到国家对于特殊商品的监管制度。

2、犯罪客观方面：生产销售伪劣产品罪是指生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好、以合格产品充当不合格产品的行为。而非法经营罪则是销售者违反国家规定对一些特殊物品进行非法经营，扰乱市场秩序，情节严重的行为。在此处的特殊物品是指根据国家相关规定需要进行专营、专卖的物品。如烟草、食盐、军工产品、贵重金属等，另外还有国家在特殊时期、根据经济发展的需要而限制经营的物品，如易燃易爆物品、种子、农药等。

非法经营罪之所以是的“口袋罪”之一，就是因为其客观方面模糊不清，被认为违反了罪刑法定原则的形式侧面：明确性原则。一方面，非法经营罪是一个行政犯，其非法性判断必须站在法秩序统一的视野之下，首先判断其行政违法性，之后再结合其犯罪情节、行为方式等方面判断其刑事违法性。通过两层的违法性判断才能确定其应罚性，进而判断其需罚性。另一方面，在非法经营罪中，其构成要件多为规范性构成要件，如“严重扰乱市场”等。与记叙性构成要件不同，规范性构成要件需要法官进行价值上的评价。这又给非法经营罪客观方面的判断画上了一个大大的问号。

3、犯罪主体方面：生产销售伪劣产品罪的主体是生产者和销售者。虽然名义上限定为生产者和销售者，但实际上可以理解为除了消费者之外的一切从事商品生产、销售的自然人和单位。非法经营罪的主体，依照《刑法》第225条的规定，应当是“经营者”。在其他部门法当中“经营者”这一概念是相对于消费者来说的，根据《反垄断法》第12条第1款：“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”从学理上来说，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。

那么“经营者”在刑法中的概念又有多广呢?刑法作为第二次保护规范要为第一次法律规范所不能调整、保护的社会关系做保障，就必须要尽量避免与民法、行政法等其他部门法相抵触。如上所言，“经营者”一词并非刑法中的专用词汇，在行政法、经济法中都有提及，非法经营罪应当选用哪一个解释，才能达到刑法教义学追求的终极目的，才是真正符合刑法法理、切合刑法实务的需要?文义解释是法律解释之本，目的解释是法律解释之王。而立法的目的，我们应当从司法解释以及立法的背景之中去探寻。

《刑法》明文规定的构成要件中，非法经营罪明文规定的犯罪对象包括：专营专卖物品或者其他限制买卖的物品、法律行政法规规定的经营许可证或者批准文件、资金支付结算业务。从细节分析，《刑法》第225条第1项保护的是特殊限制经营物品的市场交易秩序，如烟草、食盐、军工产品等有特殊的性质，与民生经济、国防建设息息相关。自古以来都属于国家或者特定部门、单位经营的，第2项保护的是需要取得国家许可、批准的相对限制经营产品、业务的经营秩序。第3项是虚拟的线上交易，如证券、期货、保险业务等经营者有较高入门门槛的相关服务的经营秩序。第4项则是一项兜底性条款——其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。在《刑法》规定的三项具体的行为方式中，我们可以看出，非法经营罪中的经营者的范围基本与《消费者权益保护法》《反垄断法》等部门法所规定的范围相同，都涉及商品的生产者、经营者和服务的提供者。

综上所述，生产销售伪劣产品罪的主体包括产品的生产者和销售者，而非法经营罪的主体不仅包括产品的生产者和销售者，还包括服务的提供者。

4、犯罪主观方面：二者的主观方面均是故意。生产、销售伪劣产品罪一般要求以营利为目的，具体表现为，明知自己生产、销售的产品属于掺杂、掺假、以假充真、以次充好的产品或者是不合格产品充当的合格产品。非法经营罪的主观方面也表现为故意，并且以非法营利为目的。

从两罪之间的构成要件分析可以看出生产、销售伪劣产品罪与非法经营罪在犯罪客体、客观方面、主体、主观方面都有较大的重合之处。除了两罪之抽象规范本身难以区分之外，在司法实践中也会出现行为人的行为同时构成两罪的情形，当涉及两罪的竞合时究竟该处以何种犯罪或者两罪并罚，是法律人常常遇到的问题。

(二)司法实践中的定罪困境

案例1：周某生产、销售伪劣产品案[1]

被告人周某伙同其他同伙，在郑州市金水区设立“四川康威动物药业有限公司”(未注册)，专门从事生产销售假兽药活动。2015年3月到案发前，刘某在郑州市金水区三全路梁东路东北角盛大美食广场租赁两间简易仓库，从他人处购买兽药的原料，交由其他共犯人加工生产兽药，并且粘贴“四川康威”和“康威牧鑫”的商标，之后对外销售。一审人民法院认为：被告人周某犯生产销售伪劣产品罪，涉案金额8,033,539.71元，构成生产销售伪劣产品罪。

被告人周某及其辩护人上诉辩称，周某行为应当构成非法经营罪，不构成生产销售伪劣产品罪。二审法院回应称，上诉人的行为属于生产销售伪劣农药，但是生产活动是否受到损失无证据证实，其不构成生产、销售伪劣农药罪，原判定罪准确。因此二审法院裁定驳回上诉，维持原判。

此案属于比较复杂的案件，同时涉及侵犯他人知识产权犯罪、非法经营罪、生产销售伪劣产品罪、生产销售伪劣农药罪。生产销售伪劣产品罪和生产销售伪劣农药罪是《刑法》明文规定的特别法与一般法的关系，二审法院也明确了本案中的证据不足以认定生产销售伪劣农药罪，因此按照生产销售伪劣产品罪论处的法理。但是二审法院却独独避开了上诉人关于应当适用非法经营罪的观点。

案例2：陈某某，陈某帅生产销售伪劣产品、非法经营案[2]

2018年5月开始，陈某某、陈某帅共谋在某某村出资建立柴油加工厂，购进“常柴”“尾油”等不合格的柴油，经过过滤沉淀调和后冒充柴油对外销售，其间，陈某帅又伙同其他人通过网络推销的方式，向加油站销售“柴油”129.93吨，销售金额665,718元人民币。一审判决认为，被告人陈某某，陈某帅等人系共同犯罪，在产品生产、销售中，以不合格产品冒充合格产品，销售金额665,718元，均构成生产、销售伪劣产品罪。

随后，人民检察院提起抗诉，一审法院未认定起诉书指控的被告人陈某某、陈某帅、张某栋涉嫌生产、销售伪劣产品罪的绝大部分犯罪事实，原审人民法院认定事实、适用法律错误，量刑畸轻。上述三被告人中只有陈某某、陈某帅提起上诉，认为原审证据不充分，量刑偏重。同时，上诉人的辩护人提出检察院的抗诉理由不能成立，本案全部事实可以按照非法经营罪定罪处罚，但不能按照两个罪名处罚。

二审法院则认为，首先，被告人未取得经营许可，私自设厂并生产、销售柴油，对外销售721.63吨，销售金额3,679,675元，另外，现场扣押未销售柴油184.79吨，货值金额932,063.75元，尚未加工的材料货值193,174.5元。其行为符合非法经营罪的构成要件。其次，陈某某等人通过网络推销等方式销售柴油至加油站292.89吨，销售金额1,496,608元，陈某某等人将生产的柴油实际销往加油站，属于以不合格柴油冒充合格柴油进入加油站销售，其行为符合生产销售伪劣产品的构成要件，同时其未经许可生产销售柴油，其行为亦构成非法经营罪，按照择一重罪处罚的原则，应当以生产销售伪劣产品罪定罪处罚。最后，对于去向不明的428.74吨柴油，销售金额2,183,067元，应当以非法经营罪定罪处罚。另外，对于现场扣押的未销售的柴油184.75吨以及其他原料等金额，计入非法经营数额。

在案例2中，行为人生产销售伪劣柴油的行为，既构成生产销售伪劣产品罪，同时，因为按照国家行政法律法规，柴油是专营专卖物品，经营柴油需要获得国家许可，因此行为人的行为又构成非法经营罪。那么，当行为人生产伪劣的专营专卖物品之后又非法经营的，应当以一罪论处还是数罪并罚？在本案中，一审人民法院认为，行为人的行为从整体上来说是一个生产并销售伪劣柴油的行为，因此一审法院认为一个生产销售伪劣产品罪足以评价行为人的全部行为。但是二审人民法院却将其行为拆分为生产行为和销售行为，并将销售行为中能够构成非法经营罪的部分单独列出，认为能够确认伪劣柴油去向的部分，构成非法经营罪，而依法不能确定伪劣柴油销售去向的、尚未销售的、尚未生成的，属于生产销售伪劣产品罪。二审法院将行为拆分为三个部分，只是因为非法经营罪相较于生产销售伪劣产品罪来说是一个重罪，可以处更重的刑罚。

从刑事政策的角度上看。刑法是一把“双刃剑”，追求最重的刑罚并非一个法律人应当追求的理想，反而，如何以最少的社会资源来维护社会公正、保护法益、实现刑法一般预防与特殊预防的目的，是司法实践中最应该思考的问题。同时每一件刑事案件，除了纠正犯罪人的行为，实现特殊预防的效果之外，更要考虑的是案件本身能否被社会一般人所理解，起到法制宣传、法制教育的作用。对于二审法院的改判，一般人难以理解，而法院一味地追求从重惩处，反而难以达到刑法与刑罚的目的。

从刑法理论的角度上看，二审法院的这种分割，完全没有任何的理论基础。首先，我们应当如何判断刑法中的“举动”与“行为”？换句话说，何为刑法中的“行为”概念？行为论从自然行为论、社会行为论、目的行为论再到人格行为论，其实都离不开一般社会观念的制约。正如新康德主义主张的那样，法律中的价值判断不可能凭空产生，只能从社会价值观中映射而得。我们试问，在一般人的价值观念中，本案中的行为人实施的系列的生产销售伪劣柴油的行为，能不能将生产行为评价为生产销售伪劣产品罪，而将销售行为单独评价为非法经营罪呢？行为人以一个目的，连贯地实施了数次生产销售伪劣产品的行为，很难在一般人的观念中被评价为数个行为，是典型的连续犯。因此行为人的行为不宜拆分为数次生产销售伪劣产品罪或者非法经营罪。其次，法院将销售的行为评价为非法经营犯罪，又将生产的行为评价为生产销售的行为，涉及重复评价。因为生产销售伪劣产品罪是一个选择性罪名。无论行为人仅生产、仅销售还是既生产又销售伪劣产品罪，均构成本罪一罪。但是如果司法者又将行为人销售伪劣产品的行为定性为非法经营罪，则重复评价其销售行为。

(三)司法解释的特殊规定

1、《生产销售伪劣商品解释》

最高人民法院、最高人民检察院《生产销售伪劣商品解释》第10条规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

2、《药品安全解释》

2014年9月22日最高人民法院审判委员会第1626次会议、2014年3月17日最高人民检察院第十二届检察委员会第18次会议通过的《药品安全解释》第7条规定：“违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节严重’；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重’。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

3、最高人民检察院《关于废止<非法经营食盐解释>的决定》

2020年2月19日最高人民检察院第十三届检察委员会第三十三次会议通过的《关于废止<最高人民检察院关于办理非法经营食盐刑事案件具体应用法律若干问题的解释>的决定》中规定：“该解释废止后，对以非碘盐充当碘盐或者以工业用盐等非食盐充当食盐等危害食盐安全的行为，人民检察院可以依据《生产销售伪劣商品解释》和《食品安全刑事案件解释》的规定，分别不同情况，以生产、销售伪劣产品罪，或者生产、销售不符合安全标准的食品罪，或者生产、销售有*、有害食品罪追究刑事责任。”

4、《办理烟草案件解释》

2009年12月28日最高人民法院审判委员会第1481次会议、2010年2月4日最高人民检察院第十一届检察委员会第29次会议通过的《办理烟草案件解释》第1条规定：“生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚……违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”第3条：具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条的规定‘情节严重’：(一)非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在二万元以上的;(二)非法经营卷烟二十万支以上的;(三)曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的‘情节特别严重”:(一)非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得额在十万元以上的；(二)非法经营卷烟一百万支以上的。”

5、《食品安全刑事案件解释》

2013年4月28日最高人民法院审判委员会第1576次会议、2013年4月28日最高人民检察院第十二届检察委员会第5次会议通过的《食品安全刑事案件解释》第10条：“生产、销售不符合食品安全标准的食品添加剂，用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消*剂，或者用于食品生产经营的工具、设备等，构成犯罪的，依照刑法第一百四十条的规定以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。”第11条：“以提供给他人生产、销售食品为目的，违反国家规定，生产、销售国家禁止用于食品生产、销售的非食品原料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。违反国家规定，生产、销售国家禁止生产、销售、使用的农药、兽药，饲料、饲料添加剂，或者饲料原料、饲料添加剂原料，情节严重的，依照前款的规定定罪处罚。实施前两款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药罪等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

由以上司法解释我们可以看出，司法机关也认识到了，在很多情况下，生产销售伪劣产品罪和非法经营罪会存在竞合关系，而最高司法机关则认为，在产生竞合关系时，应当以一罪定罪处罚。

注释：

[1] 参见周某生产、 销售伪劣产品案，河南省高级人民法院(2019) 豫刑终152号刑事判决书。

[2] 参见陈某某、陈某帅生产销售伪劣产品、非法经营案，山东省滨州市中级人民法院(2020)鲁16刑终83号刑事判决书。