摘要
执行转破产程序在司法实践中的应用，可以在很大程度上解决执行不能的案件，也有利于缓解近年来各级法院面临的“执行难”的问题。通过执行程序与破产程序的有效衔接，将在执行过程中符合破产条件的企业移送法院进行破产审查，从而完善市场主体的退出机制。本文一共有四个部分，包括执行转破产程序的基础理论分析、执行转破产程序的立法现状和司法现状、执行转破产程序中存在的问题、完善我国执行转破产程序的建议。笔者欲通过对执行转破产程序进行系统化的整理，以期能从理论上对该项制度的完善有所裨益，更好的发挥执行转破产程序的价值功能。
一 执行转破产程序的基础理论分析
（一）执行转破产程序的法律界定
关于执行转破产程序概念的界定，笔者认为，执转破程序是指人民法院在执行金钱债权的过程中，发现被执行人达到破产界限（资不抵债或者明显缺乏清偿能力），由法院依职权或者经相关权利人提出申请，通过一定的程序转换机制将执行案件移送至有管辖权的法院，进而启动破产程序以解决一系列债权债务纠纷的法律规则。
随着最高人民法院《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》的实施，也正式确立了执行转破产程序这项制度。由于自然人破产制度尚未在我国确立，因此本文对执行转破产程序的论述中不涉及自然人破产的有关问题。
（二）执行转破产程序的必要性分析
（1）是保障民事执行权高效运行的内在要求
在强制执行阶段，如果出现企业资不抵债的情况，执行的目的将不能实现。此时一味坚持执行不一定能达到公正的目的，还可能会造成执行案件长期没有进展，从而对执行实施权的高效运行产生严重影响。因此，实现执行程序与破产程序的衔接，在企业法人出现破产原因时将执行案件移送有管辖权的法院进行破产审查，启动破产程序，是保障民事执行权高效运行的内在要求。
（2）是实现执行与破产程序价值功能互补的必然要求
执行程序和破产程序的价值功能有所不同。执行程序的主要目的在于对特定债权人的特定债权的实现，是个别执行；而破产程序的目的在于对所有债权进行公平清偿，是概括执行。虽然两种程序在制度功能上存在差异，但是把二者衔接起来，可以在价值功能上实现公正与效率的兼顾。既能将民事执行的作用发挥出来，又能将使破产的价值功能得以实现。促进执行与破产程序的功能互补，从而进一步提高审判执行效率。
（3）是解决执行案件和破产程序中相关困境的现实需要
现阶段，随着执行案件化解难、破产程序启动难的问题日益突出，已经引发了社会的关注。而执行转破产程序是人民法院在司法工作中做出的创新，通过把执行案件移送破产审查，启动破产程序，可以在很大程度上缓解我国司法工作中关于执行难、破产程序启动难的问题。
二 执行转破产程序的立法现状和司法现状
（一）执行转破产程序的立法现状
关于执行转破产程序这项制度首次出现是在2015年的最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（以下简称《民诉法解释》），在该司法解释中，第513、514、515、516条对执行转破产程序制度的基本框架进行了规定，为执行案件在执行不能时移送法院进行破产审查提供了制度支撑。其中主要规定了破产申请审查处理、执行转破产程序的程序要件、对不移送或不受理破产案件的处理办法及破产程序对执行程序的影响等。随后，在2017年1月20日，最高人民法院公布实施了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》），该意见用21条条文对执行转破产程序的管辖、条件及工作原则，执行法院的征询、决定程序，移送材料及受移送法院的接受义务，受移送法院破产审查与受理，受移送法院不予受理或驳回申请的处理以及执行案件移送破产审查的监督这六部分的内容作出了详细规定。
此外，各地高级人民法院也不断总结当地执行转破产程序的工作经验，根据当地的具体情况，相继出台了关于执行转破产的相关实施细则，在很大程度上完善了执行转破产程序的配套措施。
（二）执行转破产程序的司法现状
据统计，近几年来，没有财产可供执行的案件呈逐年上升的趋势，但是执行转破产程序的使用率却不高，这些案件大都通过终结本次执行的形式予以结案。自最高人民法院的《民诉法解释》中正式确立了执行转破产机制，也为了进一步响应全面解决执行难的号召，各个地区的法院先后开展了相关工作。但不容忽视的是，由于破产审判经验的缺乏，部分地区法院对执行转破产这项制度认识不够深刻，执行当事人也因为并不了解该项制度，不愿意去启动执行转破产程序。甚至很多法官表示，对该制度的不了解导致在实务工作中难以很好的把握。总的来说，执行转破产程序在司法实践中有很大需求，但受司法供应和消化能力的制约，以及法官在该领域司法水平等因素的影响，导致了现阶段执行转破产程序启动难，使用率不高的局面。
三 执行转破产程序中存在的问题
（一）现有规定效力位阶较低，缺乏权威性
前文已经对执行转破产程序的立法现状进行了梳理，不难发现，在我国的立法层面上对执行转破产程序并没有涉及，我国的现行法律中没有对该项制度进行规定。如前文所述，对执行转破产程序的规定主要包括《民诉法解释》中的513至516条，最高人民法院的《执转破指导意见》，还有各地方高院制定的相关文件。具体而言，该项制度在立法上处于空白，在此前提下，通过司法解释的方式将该制度予以确立，笔者认为这存在逾越立法权的嫌疑。虽然《指导意见》的出台对《民诉法解释》中相关条文进行了补充和细化，却由于《指导意见》仅作为指导司法实践的文件，缺乏权威性，不能成为法院裁判的依据，局限性显而易见。
（二）当事人申请执行转破产程序的动力不足
目前， 在执行转破产程序的启动上遵循当事人申请主义，执行转破产程序的申请主体为执行当事人（包括申请执行人和被执行人）。将执行转破产程序的启动权赋予执行当事人，是“不告不理”及司法克制原则的深刻体现。一方面，相较于通过执行转破产程序来实现债权，债权人出于对成本等因素的考虑，会更倾向于选择申请强制执行来实现其债权。另一方面，在进入破产程序后，会由管理人接管债务人的财产和业务，债务人便失去了对自己企业的经营和管理权。这也在一定程度上导致了债务人申请或者同意执行转破产程序的动力不足。
（三）法律适用混乱，各地区实践差异较大
执行转破产程序在立法上的缺失及司法解释规定的粗略，造成该项制度从形成至完善的过程中，只能依靠司法实践的不断探索。各个地方法院陆续制定了相关文件以为当地实践提供参考，这就导致各个地区在执行转破产实践过程中做法不一，差异较大。适用标准的不一致，使得相同的案件情况在不同地区的法院处理结果却不相同，不仅不利于对当事人权利的平等保护，也不利于该制度长远发展。
（四）程序衔接机制不完善，运行效率低
执行转破产程序的运行已经基本没有问题，但是其中涉及到同一个法院或者不同法院的各个部门，包括执行部门、立案部门与破产审判部门，这些部门之间的交接与配合对执行转破产程序的高效运行起着关键作用，其中破产审判部门与执行部门之间还没有形成较好的互动，致使该程序运行效率较低。此外，执行转破产程序的衔接上存在漏洞。例如在启动程序时如果当事人提出异议，应当怎么处理？当事人另行申请破产、案外人提出执行异议时，应当怎么处理？这些问题《民诉法司法解释》及《指导意见》均未作出具体规定。
（五）监督机制不健全
公权力的运行需要监督和制约，在执行转破产程序的整个进程中，都依赖于行政权的配合及司法权的能动性，因此，建立完善的监督机制一方面能够避免公权力的不当行使，另一方面也可以避免对私权造成伤害。《指导意见》中已经初步建立了内部监督机制，但其主要是通过以权力制约权力的方式来提升该程序的运行效率，监督方式的单一化容易引发问题，且在这样的监督方式下也不利于当事人的权利保护。
四 完善我国执行转破产程序的建议
（一）提升相关规定的效力层次
由于我国执行转破产制度的稳定性较弱，权威性不高，因此，弥补立法上的空白对于提升执转破相关规定的效力层次尤为重要。在我国的法律体系中，民事执行的相关内容体现在民事诉讼法之中，而破产的相关内容体现在破产法之中。尽管执行转破产程序涉及到了上述两种制度，但无论是从制度定位还是从程序启动的角度，其都应当属于民事执行制度的内容。“民事强制执行法”曾被全国人大常委会列入我国的立法规划，最高人民法院也曾起草过民事强制执行法的草案。笔者相信，不久的将来民事强制执行法将会制定。由此，为了提升执行转破产制度相关规定的效力层次，将其确定在民事强制执行法中相对较为合理，同时以司法解释的方式将其具体内容予以细化。
（二）增强当事人申请启动破产程序的动力
一方面，设置合理的制度，明确参与分配债权先后顺序的相关标准，按照该标准严格执行，从而进一步引导当事人对申请破产和参与分配两种制度进行理性的选择，达到倒逼当事人提起执行转破产程序的目的。另一方面，应当完善相应的法律法规，用以明确破产申请义务人申请执行转破产程序的责任。在执行的过程中，发现被执行人资不抵债，符合企业破产法中的条件，企业的实际经营人或者相关负责人应在法定期限内提出执行转破产程序的申请；如果没有在法定期限内申请，并因此使债权人的合法权益遭受损害的，债权人有权提起诉讼，要求企业的实际经营人或者负责人承担连带赔偿责任。
（三）建立统一的法律适用条件
其一，在该制度的适用对象上，笔者认为应当将其统一为“企业法人”。根据《企业破产法》第135条的规定，破产清算程序在适用范围上包括了其他组织，但是笔者认为从执行转破产制度的定位来看，没有必要将“其他组织”纳入到执行转破产制度的适用对象之中。其二，关于对《民诉法解释》第513条中“经……同意”这一规定，就同意的具体表现形式，地方法院与最高人民法院的做法并不相同。地方法院采用“默示同意”，而最高人民法院则采用“书面明示同意”，对比两种方式，笔者更认同后者的做法，即采用“书面明示同意”的观点更为适合。其三，在破产原因的构成要件上，当事人申请破产与执行转破产案件的相关标准是统一的，所以可以将《企业破产法》第2条的规定适作为执行转破产案件的启动条件，理论上没有问题，但不可避免实务中出现适用的混乱。其四，地方的司法文件中存在诸多不妥之处。例如地方法院关于执行转破产案件的启动条件中规定了“能够支付破产费用”，这就与破产法的立法精神相背离。为了确保破产制度的高效实施，破产费用的解决有破产援助资金制度和诉讼费用减免制度作为保障，因此将其作为执行转破产案件的启动条件并不合理。
（四）完善程序衔接机制，提高运行效率
一方面，深化执行程序与破产程序的对接程度，提升该项制度的运行效率。首先，将执行程序在财产处置及查控上的优势发挥出来，以推进破产程序对前期执行程序成果的吸收；其次，调动法官的积极性，在法官的考核体系中加入办理执行转破产案件这一项，进一步激励法官学习相关知识，提高执转破的办案水平。另一方面，重点加强对当事人的权利保护，避免由于程序不公引起的实质不公。首先，应当允许当事人在同意执行转破产程序后反悔；其次，在当事人对执行转破产提出异议时的处理方式，应当予以细化；最后，关于当事人另行申请破产时的处理，破产管辖法院应当将符合规定的执行转破产案件与其合并审查。
（五）健全监督机制
健全执行转破产程序的监督机制，首先应当加强人民法院内部的监督，如前所述，现阶段法院内部的监督机制虽已初步建立，但是在对破产审判活动的监督方面还有待加强。其次，主动接受人民代表大会的监督，人民法院可以把执行转破产案件作为其考察内容之一，各级人民法院在每年的两会期间将执转破案件的相关情况向人大报告。再次，依法接受人民检察院的监督，对于执行转破产程序的监督，应当根据《民事诉讼法》第235条、《关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》和《人民检察院民事诉讼监督规则（试行）》的具体规定进行。最后，应当充分接受社会监督，各级法院可以利用相关网站将其受理的执行转破产案件的审理情况向社会进行公示，以更广泛的接受社会各界的监督。