发刊词：何为赫拉克勒斯律师?
一、问题的提起
再审裁定撤销原生效判决，发回重审诉讼过程中，原生效判决被依法撤销到经重审作出有效判决期间，申请执行人继续持有已执行的被执行财产无合法有效判决作为支撑，倘若在此期间申请执行人转移财产、出现资不抵债等情形，则可能导致后续依据重审生效判决出现无法执行回转的可能。根据《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，也无法就此申请司法赔偿。
但如果依据再审裁定进行回转，则重审生效判决仍可能判决被执行人承担责任，则需要再次执行，致使司法不效率，且再次执行有执行不到位的可能。
故各方当事人普遍关注发回重审裁定能否作为执行回转依据？如果不能申请执行回转，则被执行人利益该如何保护？
二、法律规定
1.《民事诉讼法》第二百零六条：“按照审判监督程序决定再审的案件，裁定中止原判决、裁定、调解书的执行，但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件，可以不中止执行。”
2.第二百三十三条：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”
3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百七十六条：“法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百三十三条规定。”
4.《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(试行)(2008调整)第65条：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百三十三条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。”第66条：“执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，经双方当事人同意，可以折价赔偿。双方当事人对折价赔偿不能协商一致的，人民法院应当终结执行回转程序。申请执行人可以另行起诉。”
5. 《最高人民法院执行工作办公室关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》（〔2005〕执他字第27号）“人民法院因原错误判决被撤销而进行执行回转，申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的问题，目前我国法律尚无明确规定。我们认为，因原错误判决而被执行的财产，并非因当事人的自主交易而转移。为此，不应当将当事人请求执行回转的权利作为普通债权对待。在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护，认定应当执行回转部分的财产数额，不属于破产财产。因此，审理破产案件的法院应当将该部分财产交由执行法院继续执行。”
6.《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕3号）第八条规定：“根据当时有效的执行依据或者依法认定的基本事实作出的执行行为，不因下列情形而认定为错误执行：（一）采取执行措施或者强制措施后，据以执行的判决、裁定及其他生效法律文书被撤销或者变更的”
三、司法实践
（一）多数观点 重审裁定不能作为申请执行回转的依据，原因为仅解决程序性问题，不解决当事人之间的实体权利义务争议，并非重审后的终审判决
1.（2019）最高法执监357号
本院认为，本案的焦点问题为，珠海中院根据撤销原判发回重审的裁定作出执行回转裁定是否符合法律规定；申诉人围绕上述问题提出的各项主张应如何处理。
执行规定第109条是对民事诉讼法第二百三十三条的解释，不存在与之冲突的问题，应当遵照执行。根据执行规定第109条，执行回转应当严格按照新的生效法律文书的内容制作。这里的新的生效法律文书，对于诉讼案件而言，应当是新的生效实体法律文书。新的生效实体法律文书可能完全否定原法律文书，也可能部分推翻原法律文书的内容、维持原来的部分内容。执行回转的财产范围只有根据新的生效实体法律文书才能最终确定。人民法院撤销原判、发回重审的裁定不应作为启动执行回转的依据。本案执行法院根据本院撤销原判、发回重审的裁定作出执行回转的裁定，适用法律不当，应予纠正。
2.中华人民共和国最高人民法院（2016）最高法执监404号
本院认为：本案的焦点问题是，在再审裁定撤销原生效判决、发回重审，但还未取得新的生效实体法律文书的情形下能否执行回转。
首先，执行回转是指执行完毕后，因为原来的执行依据被撤销，人民法院根据新的生效法律文书，通过采取强制执行措施，将已经执行的财产返还给原被执行人，从而恢复到原执行程序开始前状态的制度。对执行回转制度，民事诉讼法和执行规定均作出规定，但对执行回转条件的规定有所不同。1991年民事诉讼法第二百一十四条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。”2007年、2012年民事诉讼法历经两次修订，但内容并没有发生变化。1998年制定的执行规定第109条中对执行回转作了更加详细的规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。”该条规定是对民事诉讼法二百三十三条的司法解释，不存在上位法和下位法冲突问题，也不存在上位法优于下位法之说。
其次，对执行规定第109条规定的新的生效法律文书应如何理解。执行规定第109条的规定明确了执行回转时所制作的裁定，其内容应当严格按照新的生效法律文书的内容制作。因为新的生效法律文书内容可能完全否定原法律文书，也可能部分推翻原法律文书的内容，维持原来的部分内容。因此执行回转的财产范围应限制在被新的法律文书撤销或推翻的内容，并不一定对所有已执行的财产一律执行回转。具体而言，一是执行回转可能不仅仅是将当事人的财物恢复到执行行为实施前的状态，还可能要补偿当事人因原判错误及其执行所造成的损失，而补偿的数额只有在终审裁判时确定。二是执行回转应当重新立案，适用执行程序的有关规定；三是实施执行回转并非简单的返还已取得的财产及孳息，还需要对返还财产及孳息的数额予以明确。
从本案的实际情况来看，最高人民法院（2013）民抗字第51号民事裁定书以“双方当事人在合同履行过程中均存在违约行为，原判认定森大蒂公司构成单方违约并判令其向房建公司双倍返还定金的基本事实不清”为由，裁定本案发回重审，但是该裁定并非重审后的终审判决，不是执行规定第109条所指新的生效法律文书。
此外，关于民事诉讼法解释第四百七十六条“法律规定由人民法院执行的其他法律文书执行完毕后，该法律文书被有关机关或者组织依法撤销的，经当事人申请，适用民事诉讼法第二百三十三条规定”之规定与执行规定第109条的规定，均为现行有效的司法解释。前者适用于解决执行完毕后，非诉法律文书被有关机关或者组织撤销，在作出法律文书的机关或者组织没有后续法定救济程序，且当事人可以放弃救济程序的情况下，当事人可以直接申请人民法院执行回转的情况；后者适用于执行回转的一般情况，既包括非诉法律文书被撤销的执行回转，也包括诉讼法律文书被撤销的执行回转。仅就后者而言，属于非诉法律文书被撤销的，应当适用民事诉讼法解释第四百七十六条；属于诉讼法律文书被撤销的，因人民法院依职权作出再审的裁定，非经人民法院准许，当事人不得放弃该救济程序，因而执行回转应当等待后续法定救济程序作出新的生效法律文书后进行。
3.北京市高级人民法院 【案例研究】撤销原判发回重审裁定不能作为执行回转的依据
本案的争议焦点在于再审中撤销原判发回重审的裁定能否视为作出执行回转裁定所依据的“新的生效法律文书”。合议庭对此存在两种不同的意见。
第一种意见认为，撤销原判发回重审的裁定属于“执行工作规定”第一百零九条中作出执行回转裁定所依据的“新的生效法律文书”。本案据以执行的依据既然已经被北京市第一中级人民法院所撤销，原权利人依据该院作出的（2009）一中民终字第2367号民事判决取得金钱丧失了合法根据，故执行机构应当依当事人申请立即启动执行回转程序。
第二种意见认为，本案中“新的生效法律文书”系指被撤销案件经再审后所作的终局性法律文书而非撤销原判发挥重审之裁定，因此原被执行人应当在法院再审结果做出后，依据终局性法律文书再向法院申请执行回转。因合议庭未达成一致意见，北京市西城区人民法院就该案何时启动执行回转程序向北京市高级人民法院请示。
北京市高级人民法院经研究后认为，人民法院应当依照《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试“行）》第一百零九条第一款第一项规定确定执行回转程序的启动时间，即在‘新的生效法律文书’作出后，启动执行回转程序。该条规定中‘新的生效法律文书’是指人民法院或者其他有权机关，针对原据以执行的法律文书所涉纠纷，作出终局性解决的新的生效法律文书。就本案而言，‘新的生效法律文书’系指再审发回重审后再行作出的生效法律文书，而非北京市第一中级人民法院作出的撤销原判决并发回重审的裁定。”
4.北京市第三中级人民法院(2017)京03执复4号
本院认为，执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院撤销的，原执行法院应当按照新的生效法律文书对已被执行的财产予以执行回转。新的生效法律文书应是针对原据以执行的法律文书所涉纠纷，作出终局性解决的新的生效法律文书。本案中，长城公司作为申请执行人的6468号案件与冯国华、冯光伟作为申请执行人的6529号案件进行抵销并执行完毕后，虽然北京市高级人民法院作出指令二中院再审的裁定，二中院也作出撤销6468号案的执行依据发回朝阳区人民法院重新审查的裁定，但上述裁定均非可以据以执行回转的终局性解决的生效法律文书，朝阳区人民法院在北京市高级人民法院作出指令再审的裁定后、新的终局性生效法律文书尚未作出的情况下，即认为6468号案抵销的部分应继续执行并采取执行回转措施对长城公司的账户存款进行扣划，于法无据，对该扣划行为应予以撤销。
（二）少数观点 发回重审裁定可以作为执行回转依据
1.陕西省高级人民法院 (2018)陕执复12号
西安中院异议裁定认为：本案的争议焦点是现代公司主张执行回转须以新的生效实体法律文书为依据是否有法律依据。
一、现代公司主张执行回转须以新的生效实体法律文书为依据缺乏法理基础。申请执行人能够取得并合法持有被执行人财产的基础在于执行依据，执行依据一旦被撤销，申请执行人持有的、已经执行到位的被执行人财产即失去了法律依据，属于不当得利，依法应予返还，执行回转制度正是解决此问题的法律制度。执行回转启动的前提是已经执行完毕且执行依据被依法撤销，而不以新的执行依据作出为必要。
二、现代公司主张执行回转须以新的生效实体法律文书为依据没有法律依据。《民事诉讼法》第二百三十三条规定：“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”，根据该规定，只要执行完毕后原生效法律文书被撤销的，对已经执行的财产即应返还，否则即可强制执行。故该规定并未以重审法院作出终局性实体法律文书为执行回转的前提。该条规定文义明确、不存歧义。《执行规定》第109条规定：“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照《民事诉讼法》第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行”，但根据新法优于旧法、上位法优于下位法的原则，对于执行回转条件的确定应当适用《民事诉讼法》第二百三十三条。
三、在执行依据被撤销且发回重审的执行回转案件中，执行法院应当根据《民事诉讼法》第二百三十三条的规定，先行作出责令取得财产的原申请执行人返还已被执行财产的执行回转裁定，原申请执行人在规定期限内拒不返还的，执行法院应以执行回转裁定为执行依据立案执行，并依法向原申请执行人发出执行通知书等法律文书。在执行回转过程中，原申请执行人仍可申请保全返还或被强制执行给原被执行人的财产，通过财产保全制度衔接执行回转程序与发回重审后新的实体生效法律文书的执行程序，保障各方当事人的合法权利。2017年11月15日，西安中院作出（2017）陕01执异425号执行裁定书，裁定驳回现代公司提出的执行异议。
陕西高院复议认为：本案争议的焦点问题是西安中院执行回转是否符合法律规定。
一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定：执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行。本案中，西安中院在2015年依据本院（2011）陕民一终字第00001号民事判决将涉案土地使用权执行至现代公司名下，现本院（2017）陕民再23号民事裁定书已将据以执行的生效判决书撤销，西安中院作出执行回转裁定，责令现代公司返还财产并无不当。
综上，现代公司的复议申请于法无据，不能成立。裁定，驳回复议申请，维持西安中院异议裁定。
四、分析意见
撤销原判发回重审裁定是否能够作为执行回转的依据在实践中是存在争议的，大多数司法实践均不支持重审裁定作为执行回转的依据，少数司法实践认为重审裁定可以作为执行回转的依据。
司法实践关于该问题态度很大程度上出于司法效率的考虑，也即重审生效判决仍可能判决原被执行人承担责任，如果执行回转则需要再次执行，致使司法不效率，且再次执行有执行不到位的可能。
但是出于司法效率的考虑忽略了被执行人的利益，也即不允许执行回转，如果原申请执行人转移财产、出现资不抵债等情形，导致后续依据重审生效判决出现无法执行回转，该责任应当由谁来承担？根据《最高人民法院关于审理涉执行司法赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，是无法就此申请司法赔偿。
本律师认为法院如果出于司法效率的考虑，认为发回重审裁定不能作为执行回转的依据，不允许进行执行回转，则至少需要对申请执行人采取类似于财产保全的措施，防止出现申请执行人转移财产、出现资不抵债等情形，导致后续出现依据重审生效判决无法执行回转的情况。且因此导致被执行人的损失，应当赋予被执行人申请司法赔偿的权利。