□文/彭淑荣
案例介绍
2022年1月5日，某高等院校多媒体教室及标准化考场设备采购及安装公开招标采购公告（非政府采购）在S省政府采购网发布。该项目采购组织类型为自行采购委托代理（非政府采购），招标方式为公开招标，项目预算金额为2980万元。2022年1月27日项目定标，中标金额为2775万元。2022年2月7日，S省政府采购网发布项目中标结果公告。2月15日，发布废标公告，称经评标委员会认定本次招标无效，作废标处理，将重新组织招标。
废标公告发出后，中标人A公司致电代理机构询问废标原因，得到回复称：因为有其他供应商提出异议称评审期间有供应商（包括中标人在内）在样品间有拍照行为，评审专家在复议协助异议答复时，作出了整个招投标行为无效的结论，理由是这种拍照行为有违公平公正，依据是《S省政府采购供应商质疑处理办法》第二十四条“通过复核发现原评审过程或评审结果存在程序违规、审查失误、评分不当、统计错误或其他差错的，应该予以纠正”。中标人认为，上述情形不应造成废标的后果，遂向采购人提出异议。
采购人作出异议答复函，称评标委员会对样品进行评分前出现人员走动情况，经初步核实是部分投标单位的授权代表。经评审委员会复议后，由于非工作人员或专家进入敏感区域，统一认定此行为影响本项目采购过程的公正性，评标委员会在结合招标文件“样品需在指定投标现场安装调试完成，开标前半小时内完成安装调试并离场”的规定下，作出了建议采购人重新组织招标的结论。整个招标流程中未有投标单位对开标现场情况提出疑问。
2月27日，中标人不满采购人异议回复，向S市国有资产监督管理办公室（以下简称“国资办”）提起投诉。3月22日，中标人提起了民事诉讼。3月23日，在S省政府采购网发布该项目重新招标公告。3月24日，中标人收到落款日期为3月22日的国资办投诉回复。该回复称，根据开标现场监控视频显示,开标前,有部分投标人代表未遵守招标文件规定,在开标前半小时内仍在样品区域逗留，并有拍照及触碰样品行为，经专家复评认为开标过程中出现了影响采购公正的违法、违规的行为，应予废标。鉴于开标过程中样品信息已曝露，仅重新评标有违公平、公正原则。综合以上理由，我单位认为应当依法重新招标。
案例分析
关于该项目的法律适用
中标人异议函和投诉函中列举了数项法律，试图作为异议的法律依据，包括《招标投标法》及其实施条例、《政府采购货物或服务招投标管理办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》等，但这属于典型的法律适用混淆。
采购人认为，根据《招标投标法》第三条以及《必须招标的工程项目规定》（国家发改委令第16号）,本次设备采购并不属于“依法必须进行招标”的项目范畴，所以不适用《招标投标法实施条例》，相关条例与规范仅属于参考范畴。另外，由于本次招标既不属于政府采购，也不属于工程建设项目货物招标，投诉方列举的《政府采购货物或服务招投标管理办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》亦不适用，相关条例与规范仅属于参考范畴。
《中国招标》杂志社社长张松伟接受采访时认为，该项目不属于“依法必须进行招标”的项目范畴，但是，不属于“依法必须进行招标”的项目范畴并不代表不适用《招标投标法》。《招标投标法》第二条规定“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”所以，本项目适用《招标投标法》，只是不强制适用《招标投标法》及其实施条例中“国有资金占控股或主导地位的依法必须招标项目”“依法必须招标项目”的相关条款而已。
张松伟介绍说，在招标采购活动中，法律和行政法规的强制性规定，即使采购文件没有写入，采购人、代理机构、评审专家、供应商在开展采购活动时同样要遵守。而部门规章、规范性文件中的很多规定只有写入采购文件，才能对采购人、代理机构、评审专家、供应商产生具有法律效力的强制约束力。《S省政府采购供应商质疑处理办法》第二十四条的相关规定并未写入本项目招标文件，因此并非此处理本项目质疑的法律依据。
经查阅，该项目招标文件有关废标情形的表述为：
（九）废标的情形
在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：
（1）符合专业条件的投标人或者对招标文件作实质性响应的投标人不足三家的；
（2）出现影响采购公正的违法、违规行为的；
（3）投标人的报价均超过了采购预算或最高限价，采购人不能支付的；
（4）因重大变故，采购任务取消的。
关于样品调试，招标文件中提到，“注：样品需在指定投标现场安装调试完成，开标前半小时内完成安装调试并离场”。但是，招标文件中并没有明确规定不能携带手机进入样品间，没有规定不得在样品间拍照，也没有规定出现拍摄样品的行为即废标。
开评标环节是否出现了违法违规行为
据了解，开标当天，各投标人和代理机构工作人员先把各自的样品送入了样品室，此后各投标人并未离开。中标人称，开标前30分钟样品区的确仍有人没离场，但这是招标代理公司让大家可以待在样品间的，有视频监控为证。在此期间，有投标人拍摄了样品。在专家查看样品前，各投标人离开了样品室。开标结束后，各投标人又回到了样品室，再次互相查看了样品并进行了拍照，而此时评标室里所有人员（包括采购人代表、评标专家、代理机构工作人员）的手机都已上交。
采购人的异议答复及国资办的投诉回复称，投标人违反了招标文件中“样品需在指定投标现场安装调试完成，开标前半小时内完成安装调试并离场”。
张松伟分析说，“开标前半小时内”该如何理解？若项目下午三点开标，那么当天下午两点半至两点五十九分五十九秒，都应算作“开标前半小时内”，此期间内需要进行样品调试，投标人留在样品室有何不可？只要投标人在开标前一分钟哪怕前一秒离开样品室，就都属于在“开标前半小时内完成安装调试并离场”。故采购人的异议答复及国资办的投诉回复并不能令人信服。结合已知情形与相关法律法规，目前并无直接证据可证明此案件中投标人出现了违法违规情形。
假定拍照行为违规，则一定会影响采购的公平公正吗
张松伟认为，如果招标过程中确实出现了违法违规行为，则要进一步判断该违法违规行为是否与评审的公平公正直接相关。他举例说明，投标人A与B参与同一个项目的评审，评审中有一个5分的加分项。A提供了加分材料，但评审专家因失误没看见加分材料，没给A加分。结果B排名第一，得分95分；A排名第二，得分88分。A不服评审结果，要求重新评审，把自己应得的5分加上。重新评审后，A得分93分，B得分95分，评审排名未发生改变，则此种情形不属于影响了评审公平公正。但是重新评审后，若B最后得分95分，A得分96分，最终排名发生了变化，那么此时，评审专家漏加分的行为才能定性为‘影响评审公平公正’。”
同理，本案中拍摄样品的情形也要进行具体分析。目前可了解的信息有限，张松伟基于现有材料，对现场可能出现的情况进行逐一分析。
现场可能出现的几种情形：
情形一：只有个别投标人拍摄了样品，但只拍摄了自家样品。
情形二：只有个别投标人拍摄了样品，拍摄了自家和别家样品。
情形三：所有投标人都拍摄了样品，但都只拍摄了自家样品。
情形四：所有投标人都拍摄了样品，且互相拍摄了样品。
投标人拍摄样品后，可能有三种处理方式：
方式一：仅个人留存，或是作为日后发生纠纷时的证据保存。
方式二：发送给评审专家表明身份以串通投标。
方式三：盗取他人样品信息用于商业途径。
以上四种情形、三种处理方式，只有将样品照片“发送给评审专家表明身份以串通投标”时，才有可能影响评审公平公正。然而根据已知事实，并无相关证据证明投标人将样品照片发送给了评审专家，此推测不能成立。“盗取他人样品信息用于商业途径”，属于民事纠纷，与此案招标程序无关，也排除了影响评审公平公正的可能。若是“仅个人留存，或是作为日后发生纠纷时的证据保存”，则更不可能影响评审公平公正，甚至当出现评审不公正情形时，还可作为维护评审公平公正的证据。综上，无论何种情形，该项目都不符合废标的条件。
综上，张松伟认为，就目前的已知情形和推论来看，只要没有证据证明投标人与评审专家相互串通，原则上该项目不应被废标。他同时强调，造成此次案件争议的主要原因在于招标人、招标代理机构组织不力。此外，《招标投标法实施条例》第四十四条明确“投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。”而异议回复函中也明确回应“整个招标流程中也未有投标单位对开标现场情况提出疑问”。若是其他投标人对开标时其他投标人的拍照行为存在异议，应当在开标现场提出，过后提出异议则不应被受理。
此案件招标过程中，还存在诸多不规范之处，如将项目公告发布于S省政府采购网、将政府采购法规中的“废标”与招标投标法规中的“否决投标”混为一谈、法律法规适用混淆等。由于缺乏明确规定，非依法必招项目如何适用《招标投标法》时常令一线招标采购人员感到困惑，张松伟建议，可吸收借鉴招标投标、政府采购部门规章、规范性文件中经过实践经验、切实可行的规定，将其写入招标文件，赋予其法律效力，以定纷止争。
关于样品评审管理，有关专家还建议，应当严格现场管理，在空间上尽可能保证样品之间的物理隔离，以及样品室与开标室的物理隔离。例如学校采购的家具样品，可以找空置的宿舍楼，一个房间放一组样品。在时间上则应保证开评标的间隔，尽可能避免评标专家和投标人代表同时出现在摆放样品的空间。