内容摘要：准确适用行政法律文件中的相关条款对涉及行政相对人的法律事实进行定性，继而运用法律后果条款对行政相对人的权利义务作出行政处理，是行政执法机关的重要工作程序。我们知道，任何成文的法律规范，自其制定颁布之日起便产生了滞后性， 这是因为法律规范所调整的各种社会关系时刻处于情势变迁中，而成文的法律规范又不可能朝令夕改。立法者为了解决法律规范固定性与社会关系变动性之间的矛盾，降低立法成本，提高立法效益，除了加大法律规范的解释力度外，还经常采取在法律条文中增加兜底条款的方式创设法律规范（概括式立法）。这就产生了一个现实问题：如何正确适用兜底条款。本文以行政法上的兜底条款为研究对象，着重探讨其分类、特点及适用规则，为行政执法机关正确适用兜底条款提供参考。关键词：行政法；兜底条款；解释；适用一、兜底条款设置的必要性在成文法国家，法律是由国家立法机关依照法定程序制定和公布的、使用规范化语言文字表述的规范性文件。成文法创设的过程，实际上就是形式逻辑中归纳推理的具体运用，也就是说，成文法是在总结大量典型案例基础上而构建的。由于个案数量的有限性，以此为基础创设的法律体系不可避免地存在着不周延性，加之语言文字本身的局限以及社会情势的不断变迁，这些情形都对立法技术提出了越来越高的要求。在传统立法模式中，列举式立法能够充分保证法律的稳定性，但无法适应情势变更；概括式立法能够顺应变化，但又容易造成随意性泛滥而消弱法律的规范作用。如果将列举式与概括式两种模式结合起来进行立法，则可以最大限度地实现法律既能保持稳定又能适应变化的双重价值。概括式立法的通常形式就是我们这里所讲的兜底条款，它在现代立法体例中扮演着不可或缺的角色。二、行政法上兜底条款的学理分类及举例说明尽管行政法的调整事项繁多，法律关系复杂，各种法律规范所设置的兜底条款也是千差万别，表述各异，但通过归纳分析，我们不难发现，这些为数众多的兜底条款还是可以分成两大类：一类是需要价值判断的兜底条款；另一类是不需要价值判断的兜底条款；这两类兜底条款在行政法律文件的文字表述中既有相同点又有不同之处。通常情况下，兜底条款中必有一个中心词，中心词的前面加一个指示代词“其他”作定语，就构成了一个相对完整的“兜底条款”。在大多数行政法条文中，兜底条款的表述可能更复杂一些，即常常在“其他”的前后位置再加上一个“复杂定语”，形成双定语或者多定语结构的兜底条款。在汉语言理论中，定语总是用来修饰、限制中心词的。一个句子或者一个短语，其中的定语加得越多，对中心词修饰、限制的程度也越大，对中心词的定位也越清晰；反之，则越模糊。因此，我们可以根据兜底条款中是否存在“复杂定语”以及“复杂定语”的含义是否明确具体，来判定其是“需要价值判断的兜底条款”，还是“不需要价值判断的兜底条款”。一般情况下，当兜底条款中只有“其他”这个简单定语时，这个兜底条款大概率就是“需要价值判断的兜底条款”；当兜底条款中既有“其他”又有另外的“复杂定语”时，如果这个“复杂定语”的含义是明确具体的，那么这个兜底条款就是“不需要价值判断的兜底条款”；假如这个“复杂定语”的含义是模糊的，那么这个兜底条款仍然是“需要价值判断的兜底条款。只要我们确定了兜底条款的具体类型，就可以进一步确定兜底条款的适用规则。下面特举几个行政法条文来说明这些兜底条款的类型。*《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：
（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；
（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；…………
（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。*《中华人民共和国水土保持法》第三十九条：国家鼓励和支持在山区、丘陵区、风沙区以及容易发生水土流失的其他区域，采取下列有利于水土保持的措施：
（一）免耕、等高耕作、轮耕轮作、草田轮作、间作套种等；
（二）封禁抚育、轮封轮牧、舍饲圈养；…………
（五）其他有利于水土保持的措施。
*《中华人民共和国出境入境管理法》第二十五条：外国人有下列情形之一的，不准入境：
（一）未持有效出境入境证件或者拒绝、逃避接受边防检查的；
（二）具有本法第二十一条第一款第一项至第四项规定情形的；…………（四）法律、行政法规规定不准入境的其他情形。
*《中华人民共和国价格法》第十四条：经营者不得有下列不正当价格行为：
（一）相互串通，操纵市场价格，损害其他经营者或者消费者的合法权益；
（二）在依法降价处理鲜活商品、季节性商品、积压商品等商品外，以低于成本的价格倾销，扰乱正常的生产经营秩序，损害国家利益或者其他经营者的合法权益；…………
（八）法律、行政法规禁止的其他不正当价格行为。[1]以上四个行政法条文中的兜底条款，前面两个属于“需要价值判断的兜底条款”，后面两个属于“不需要价值判断的兜底条款”。其辨别要领是：前面两个兜底条款中的“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的”和“有利于水土保持的”虽然也属于“复杂定语”，但它们均属主观标准，其具体含义具有模糊性，常因判断主体的不同，得到的结果也可能有差别，这就需要法律适用者进行必要的价值判断才能获得正确结论；而后面两个兜底条款中的“法律、行政法规规定不准入境的”和“法律、行政法规禁止的”均为“复杂定语”，而且都是客观标准，其法律含义明确具体。只要存在法律或者行政法规的明确规定，且满足兜底条款的适用前提，行政机关就可以直接适用该兜底条款，而不需要进行价值判断。三、行政法上兜底条款的特点及其适用规则（一）行政法上兜底条款的特点兜底条款作为一种立法技术，为现代成文法国家立法所普遍采用。在我国现代行政立法体例中，当同一条款对多种行为模式规定了相同的法律后果时，常常把这些行为模式以“项”的形式集中列举在本条款前半部分，最后再加一个“兜底项”。这种“混合式立法”，既能满足法治国家对立法确定性的需求，又适合立法机关在未来解释法律。单项列举的行为模式，不但给法律适用者提供了具体指引，而且还为后面的“兜底项”指明了价值判断的大致方向，具有法律解释权的机关通过对“兜底项”（需要价值判断的兜底条款）的进一步解释，可以实现不通过修改法律而达到用“旧法”调整新生事物的目的。兜底条款因其模糊性而具有面向未来的灵活适用性，进而增强了法律的稳定性。兜底条款如此重要，但其适用规则却至今没有明确的法律规定。
（二）行政法上兜底条款的适用规则笔者在文前部分曾将行政法上的兜底条款划分为“需要价值判断的兜底条款”和“不需要价值判断的兜底条款”两大类。对于“不需要价值判断的兜底条款”，我们无须过多研究，只要是待判断的法律事实能够满足这类兜底条款的适用前提，且符合其中“复杂定语”的内容要求，行政机关就可以直接适用这种兜底条款处理相关行政事项。但是，对于“需要价值判断的兜底条款”来说，情况就比较复杂了。在这里，我们需要关注一个重要的法律文件，那就是最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法[2004]96号）（以下简称《座谈会纪要》），该《座谈会纪要》第四部分指出：“法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等词语进行表述的，属于不完全列举的例示性规定。以“等”、“其他”等概括性用语表示的事项，均为明文列举的事项以外的事项，且其所概括的情形应为与列举事项类似的事项”。[2]由此可见，《座谈会纪要》的这些内容，是最高人民法院专门针对各级人民法院在审理行政案件时，对行政机关适用行政法上的兜底条款是否适当所规定的具体审查标准，对各级人民法院审理行政案件均有约束力。既然司法机关对行政机关适用行政法上的兜底条款查办行政案件规定了审查标准，那么，行政机关及其执法人员就应当切实掌握这些审查标准，并使其成为本机关适用兜底条款的重要依据。《座谈会纪要》对行政法上兜底条款的适用提出了“两个条件”，即兜底条款所表示的事项与同条款已经明确列举的事项不相同；兜底条款所表示的事项与同条款已经明确列举的事项相类似。这“两个条件”在当时应当成为行政机关对行政法上的兜底条款进行价值判断的依据。
（三）行政法上兜底条款适用规则的新变化时隔多年以后，2020年《最高人民法院公报》第12期上公布了《季频不服宜兴市公安局宜城派出所治安其他行政行为案》（见江苏省江阴市人民法院【2018】苏0281行初62号行政判决书和江苏省无锡市人民法院【2019】苏02行终105号行政判决书）。此案的二审法院在判决书中认为：行政机关通过行政裁量适用兜底条款时，不得任意适用，应与同条款中已经明确列举的情形相联系，参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准，来确定能否适用。适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且应符合该条款的立法目的。[3]我们不难看出：在“季频案”中，最高人民法院对兜底条款的适用规则又有了新的认知，变成了“两个前提”和“三个条件”。这两个前提是：“适用兜底条款的情形应与同条款中已经明确列举的情形相联系”以及“参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准”；三个条件：一是“应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值”；二是“在性质、影响程度等方面具有一致性”；三是“符合该条款的立法目的”。《最高人民法院公报》发布的案例代表了最高人民法院审判委员会的意见，对各级人民法院审理类似案件同样具有事实上的拘束力，从某种意义上说，它与《座谈会纪要》具有同等的效力。如果说《座谈会纪要》是“旧法”，那么“季频案”就是“新法”，以后的行政案件凡涉及兜底条款的解释和适用时，人民法院一定会以“季频案”所阐述的规则作为审理依据。因此，各级行政机关在办理相关行政案件时，也应当同时关注上述变化，及时调整思路，以“两个前提、三个条件”作为对行政法上的兜底条款进行价值判断的新依据。四、“两个前提、三个条件”的简要解析（一）“两个前提”解析1、应与同条款中已经明确列举的情形相联系。这里的“相联系”，是指兜底条款中未例示的情形，与已例示的情形在实质内容上存在着关联性。在解释和适用兜底条款时，应当联系其所在法律条文中的列举性事项，判定兜底条款的具体含义与边界。2、参照同条款已经明确列举的情形所设置的标准。这个“标准”，是指明确例示的情形中明示或者暗含着某种统领各种例示情形实质性内容的准则。
（二）“三个条件”解析除了兜底条款适用前提之外，“季频案”二审判决书还进一步明确了解释和适用兜底条款的三个条件：即适用兜底条款的情形，应与同条款中已经明确列举的情形具有相同或相似的价值，在性质、影响程度等方面具有一致性，且应符合该条款的立法目的。
1、具有相同或相似的价值。任何法律规则都内含着特定的价值追求，有的法律规则明确表达了所要保护的法益，不需要法律适用者进行价值判断；而另有一些法律规则由于立法技术的限制或者不宜由立法者预先作出价值判断的事项，立法者有意识地在法律条款中为法律适用者预留了价值判断的空间，这就是笔者在前述内容中反复强调的“需要价值判断的兜底条款。在一部法律文件中的某一条款内部，不论是明确列举的情形，还是相对模糊的兜底项，其行为模式的价值追求应当是相同或者相似的。由于明确列举的情形清晰表达了价值取向，这等于给兜底项的价值判断树立了一个标杆，只有按照相同或相似的价值标准对兜底项进行解释而得出的结论，才符合同条款的立法原意。
2、在性质、影响程度等方面具有一致性。我们知道，例示情形是具体的，而兜底项则是抽象的，如要判断兜底项中的潜在情形与例示情形是否达到“在性质、影响程度等方面具有一致性”，就必须将兜底项完全具体化，也就是说，这个问题必须在实际个案中进行讨论才有法律意义。性质，一般是指事物内部的本质属性；影响程度，则是一种事物与另一种事物相互联系的紧密度。具有一致性，是指具有同质性或者相当性。
3、符合该条款的立法目的。立法者创设法律规则都有特定的立法目的。在一部内容较为复杂的规范性法律文件中，有些法律条款可能同时设置了多个法律规则，这些法律规则的区别主要体现在“行为模式”上的不同，彼此保护的法益也可能略有不同，但它们的立法目的则是完全相同的。因此，欲将例示之外的情形纳入兜底项，就必须与同条款的立法目的相符合。
通过以上论述，我们可以得出如下结论：“两个前提”是行政法上所有兜底条款适用时必须考虑的要素；而“三个条件”则只适用于“需要价值判断的兜底条款”。对于“不需要价值判断的兜底条款”，在满足“两个前提”，且存在“复杂定语”所指明的情形时，行政机关就可以直接适用该兜底条款处理行政事项；对于“需要价值判断的兜底条款”，并不是各级行政机关都可以按照“三个条件”进行价值判断，这里涉及到法律规范解释权的问题，下面我们继续重点讨论。大家知道，作为法律规范基本构成要素之一的法律规则，其逻辑结构均可以表达为：假定条件+行为模式+法律后果。我们仍以行政法中的行政处罚为例：行政机关依法对当事人实施行政处罚的前提条件，是当事人的行为违反了行政管理秩序，构成行政违法行为；与刑法理论中的犯罪构成要件相似，当事人构成行政违法行为也应当符合法定要件，这些法定要件基本上都是由法律规则中的假定条件和行为模式表述的。一个法律条文，有时可以规定多个行为模式，而这些行为模式通常又以明确列举的情形+兜底条款来表达，因此，在行政违法行为的定性条款中明确列举的情形和最后的兜底项，都属于行政违法行为的构成要件。按照行政法学的一般原理，行政执法机关在处理个案时，对于特定违法行为的构成要件不能取舍裁量，只能照搬适用。首先要优先适用明确列举的情形，当这些明确列举的情形均不适合个案时，再看是否存在兜底条款，如果不存在，那么这个法条就不适合个案。如果存在，就要进一步分清楚是“不需要价值判断的兜底条款”，还是“需要价值判断的兜底条款”。对于前者，本文已经详述其适用规则；对于后者，必须要进行价值判断，而价值判断的实质，其实就是对该兜底条款进行法律解释。我们知道，拥有行政法律规范解释权的机关一般是行政法律文件的立法机关或者其授权的机关，其他行政执法机关（特别是基层行政执法机关）都没有这种权利。这就是说，一般行政执法机关在处理个案时，不能直接适用“需要价值判断的兜底条款”，而只能将个案的案件事实逐级上报，待获取具有行政法律规范解释权的机关给出的明确答复后，才能以此为依据处理个案。五、结语把行政法上的兜底条款划分为“需要价值判断的兜底条款”和“不需要价值判断的兜底条款”，具有十分重要的现实意义。对于“不需要价值判断的兜底条款”，基层行政执法机关可以根据“复杂定语”的具体要求，不难选择适用；而对于“需要价值判断的兜底条款”，基层行政执法机关不能直接适用，只能逐级上报案件事实，寻求明确的法律解释。根据《中华人民共和国立法法》第82条的规定，我国行政法采取多层次立法体制，除了法律、法规外，还授权国务院部门及所属机构和设区的市以上人民政府享有规章（包括部门规章和地方政府规章）制定权。[4]因此，对规章中的兜底条款具有解释权的最低一级行政机关应当是设区的市人民政府（自治县解释其自治条例和单行条例的除外），其以下的政府机关及其职能部门（包括省级人民政府的职能部门），对规章及规章以上的行政法律文件都没有解释权，这些行政机关都不能直接适用“需要价值判断的兜底条款”。