【裁判要旨】
未经公开发布的规范性文件不能作为执法依据
规范性文件的公开发布程序涉及规范性文件的正式性及对外的效力性，一部未经公开的规范性文件不能作为执法依据对外产生法律效力。内部文件可以在行政执法中发挥指引性、参考性的作用，但不应当在行政处罚决定中作为法律依据予以援引和适用，亦不能作为人民法院认定行政行为合法的依据。
规范性文件应当向社会公开发布
对于规范性文件应当如何履行公开发布程序，目前尚无法律统一规定，实践中应当遵循正当法律程序以及结合行政执法实践去判断。通常认为，规范性文件的公开发布应当由制定机关统一登记、编号、印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务媒体、报刊等渠道向社会公开发布，不应以内部文件的形式印发执行。
【裁判文书】
北京市西城区人民法院行政判决书
（2019）京0102行初352号
原告：陕西省企业质量管理中心
被告：陕西省市场监督管理局
被告：中华人民共和国国家市场监督管理总局
原告陕西省企业质量管理中心（以下简称原告）不服被告陕西省市场监督管理局（以下简称陕西市场监管局）行政处罚及被告中华人民共和国国家市场监督管理总局（以下简称国家市场监管局,因国务院机构改革,原国家工商行政管理总局职权由国家市场监督管理总局承继,省级相关部门亦随之调整）行政复议一案，向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭审理了本案。原告陕西省企业质量管理中心之委托代理人海静、齐精智，被告陕西市场监管局之委托代理人张建刚、肖宏宇，国家市场监管局之委托代理人董洁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2018年10月16日，陕西省工商行政管理局作出陕工商处字[2018]16号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），主要内容是：“2018年3月29日，本局根据投诉线索，对陕西省企业质量管理中心进行核查。经初步核实，陕西省企业质量管理中心涉嫌虚假宣传。2018年3月30日，经省局负责人批准立案。经本局查明，当事人自2018年以来，其主要业务是企业产品服务调研和评价，并向企业颁发各类评比牌匾。牌匾的类型主要有《3·15诚信经营示范单位》《3·15质量无投诉示范单位》《3·15十佳诚信名优企业》《陕西省安全施工先进单位》《陕西省工程质量AAA级信誉单位》等35大类。当事人以授予企业的单项荣誉向企业收取费用，并以宣传费的名目向企业开具发票或收款收据。
当事人对企业进行评比的主要依据是自定的《陕西省企业质量信用等级评定管理办法》（以下简称《办法》）、《陕西省企业质量信用等级评定细则》（以下简称《细则》）、《陕西省企业质量管理中心诚信经营示范单位等评价标准》（以下简称《标准》）等三个文件。但在评比过程中：一是违反《办法》进行评定。对在两年内受过行政处罚的企业仍然给予评奖；二是未实地对企业进行调研。根据当事人自述和《细则》规定，当事人应当对所有参评企业进行实地调研，但当事人并未进行实地调研；三是未按《办法》《细则》规定对参评企业进行打分，等级评定是按照分数评定,有明确的打分标准，当事人没有任何打分记录。四是对行业排名性质的评比无任何科学依据。当事人在各类评比中既没有按照自定的《办法》《细则》《标准》进行评比和对行业进行科学的分析比较，也没有对企业进行实质调查，随意作出评比结论。说明，当事人虽然制定了评比的依据，但在评比中不按依据执行，且评比无科学依据，其评比行为虚假。
当事人不配合执法机构调查:一是拒不提供相关材料。本局向当事人下达的《询问通知书》要求当事人提供员工花名册和2010年以来获奖企业名单及对应奖项等材料，但当事人拒绝提供；二是提供虚假材料。当事人向本局提供的10家企业调研报告为虚假调研报告；三是故意隐瞒评比收费事实。当事人在向本局提交的建档材料“参与表”中删除了“资质荣誉评审”栏目，这与当事人向参评企业实际提供的“参与申请表”中的栏目不一致，说明当事人故意隐瞒评比收费事实。
2018年以来，参与当事人评比企业达到200余家，包括国有企业、上市公司、食品、医药、环保、安全等众多行业。当事人部分银行流水和税务部门的开票记录显示,2018年1-5月当事人共收取评比费用160余万元。参评企业所获奖项情况已通过当事人网站进行宣传；同时，部分企业通过自身网站、大众媒体、政府网站转载等渠道对外广泛宣传，产生了美化自身商誉的宣传效果。
以上事实主要有以下证据证明：1.当事人《营业执照》和法定代表人身份证复印件各一份；2.现场检查笔录一份、现场检查时拍摄的奖牌及办公场所照片打印件19张、在当事人电脑中提取的网页截屏打印件2张、增值税发票及收据5张、当事人员工笔记本记录宣传用语的复印件2张、当事人2017年至本局现场检查当日电脑开票信息表；3.华喜梅5次询问笔录；4.当事人提供的十家企业调研报告、十家企业建档材料，《办法》、《细则》、《标准》；5.13家企业调查询问资料；6.本局向中消协去函咨询及中消协复函；本局向省工信厅去函及工信厅复函；7.司法鉴定报告附光盘1分、当事人电脑数据镜像硬盘1个、执法人员从报告中提取的文件和“活动参与申请表”、当事人员工花名册和通讯录、当事人员工聊天记录；8.当事人银行流水统计表、协助调查函4份、工商银行当事人基本户流水1份、招商银行当事人一般户流水1份、未央国税提供当事人开具增值税发票明细；9.执法人员提取的当事人网站对企业宣传的截图，当事人网站宣传中两家企业获得“十强”荣誉的调查情况；部分参评企业通过其他媒介宣传虚假评比奖项的截图；10.本局向当事人下发的《询问通知书》；行政强制措施决定书、现场检查记录、扣押电脑主机照片、委托鉴定书、司法鉴定委托材料收领单、司法鉴定委托书、解除行政强制措施书。
本局依法于2018年9月10日向当事人送达《行政处罚听证告知书》，应当事人申请，于2018年9月28日举行听证会。当事人提出自己从未开展过任何评比活动，也未对自身作任何形式的虚假商业宣传、未帮助其他经营者作虚假宣传、办案机构法律适用不准确、认定情节严重缺乏依据、自身应免于或减轻处罚等五项申辩意见。听证机构作出：当事人违法事实清楚，证据确凿，办案机构适用法律正确，程序合法，拟作出的处罚决定适当的听证意见。
本局认为：当事人通过向企业下发各类文件等形式组织企业参与评比，在具体实施评比过程中，既未对企业真实经营状况进行实地调查，也未按照自定的《办法》《细则》《标准》进行评定，评比缺乏实质性内容和过程性记录，缺乏可信的科学评判依据，对于部分存在违法违规记录的企业和不具备行业领先地位的企业，当事人随意作出荣誉性结论，授予“质量诚信”“消费者信得过”“AAA级信誉”“行业优秀”“行业十强”“十佳”“百强”等名目的荣誉，该评比行为显然属于虚假荣誉评比。2018年1月1日新《反不正当竞争法》实施后，检查人员发现当事人网站上对其虚假评比结果继续进行宣传，该行为客观上达到了帮助企业进行虚假宣传的结果；同时，获得虚假评比荣誉的企业通过各种媒介进行宣传，易使公众对市场主体的选择产生误判，破坏了公平的市场竞争秩序。
当事人的行为违反了有关法律规定：1.当事人向参评企业发放的“申报流程”、员工的聊天记录和我局调查的13家企业情况显示，当事人是按照评比奖项收费，其实质是借“咨询费”、“宣传费”名义，收取评比费用。对此类行为《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》《关于整顿营销信息发布秩序坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》都做出了禁止性规定。2.对于当事人的行为，国家市场监管总局《关于开展反不当竞争执法重点行动的公告》第三条“重点查处互联网领域的虚假宣传行为，维护公平的竞争秩序。法律依据：《反不正当竞争法》第八条、第二十条。重点领域：互联网领域“刷单炒信”、虚假的商品或经营者荣誉评比、直销领域的虚假宣传行为，保健品领域的虚假宣传行为。”规定列为查处重点。3.当事人假借政府部门的名义向相关企业传递虚假信息，宣称自己为非营利性机构，其实质是以政府或社会团体的名义来提高自身举办评比的可信度，增加企业对评比权威信的认可；同时，当事人在网站中标注具有较高影响力的中消协徽标，下发文件和奖牌上使用“陕西省纪念3·15活动组委会”字样，易使公众对奖牌的来源产生误认，达到误导经营者和消费者的效果，其行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引入误解的商业宣传，欺骗、误导消费者”之规定。4.当事人行为违反了《反不正当竞争法》第八条第二款“经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”的规定，属于帮助其他经营者进行虚假宣传的行为。5.本局在对当事人进行不正当竞争调查时，当事人有义务配合调查，并如实提供材料。在调查过程中，当事人向执法机构提供部分材料与事实不符，故意隐瞒真实情况，当事人的行为违反了《反不正当竞争法》第十四条“监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人应当如实提供有关资料或者情况”之规定。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款“经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传，或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的，由监督检查部门责令停止违法行为，处二十万元以上一百万元以下罚款；情节严重的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照”之规定。依据《国家工商行政管理总局关于工商行政管理机关正确行使行政处罚自由裁量权的指导意见》（以下简称《指导意见》）“当事人有下列情形之一的，可以依法从重行政处罚：有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为的”，鉴于当事人违背党和国家规定进行乱评比、乱排序，且当事人和参评企业将虚假评比结果通过各种媒介进行宣传，影响范围广，易造成经营者和消费者对市场主体的正确判断，严重干扰了正常的市场秩序，已构成情节严重。本局决定：对当事人处100万元罚款，吊销营业执照。”
原告陕西省企业质量管理中心不服被诉处罚决定，向国家市场监管局申请行政复议。2019年3月7日，国家市场监管局作出国市监复议[2019]31号《行政复议决定书》（以下简称被诉复议决定），决定维持被诉处罚决定。原告不服，诉至我院。
原告诉称，第一，被诉处罚决定法律适用错误。1.被诉处罚决定以未经公布的规范性文件《指导意见》作为从重处罚的依据，不具有合法性。且该文件无权规定行政处罚适用的种类和幅度。2.原告依法开展企业质量信用等级评价工作符合现阶段党和国家的方针和政策要求。被告陕西市场监管局主观认定，违反《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》、《关于整顿营销信息发布秩序坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》的行为就是有悖于党和国家方针、政策规定的阶段性工作重点的违法行为，属事实和法理错误。3.被告陕西市场监管局作为执法机关无权解释法律。陕西市场监管局在《被申请人答复书》中提出，《反不正当竞争法》第八条第一款规定的“消费者”应当从立法目的和竞争原则等方面考量，其认为消费者不仅包括自然者而且包括法人及集体。对此，陕西市场监管局无权作出扩大解释，违反《中华人民共和国立法法》相关规定。第二，被诉处罚决定事实认定不清。1.陕西市场监管局提出证据显示其只针对13家企业进行了调查，并未就200多家企业逐一调查取证，却直接认定200多家企业均系虚假宣传。未经依法取证，主观臆断原告属于情节恶劣。2.原告积极配合调查，接受被告询问、查封等，在调查中主动删除可能产生不良影响的网站数据库信息；原告进行整改，开除了评价办负责人，永久停止了企业产品及服务的评价工作，陕西市场监管局从重处罚与事实不符。第三，陕西市场监管局滥用职权。1.根据“陕西省权责清单和公共服务事项清单统一发布平台”，本案应按属地管辖由西安市未央区市场监管局管辖。2.陕西市场监管局在《实施行政强制措施决定书》中未明确具体法律条文，原告要求也拒绝告知。3.调查过程中，办案人员邀请记者报道有泄露原告商业秘密的风险。4.被告陕西市场监管局因原告申辩陈述和申辩从重处罚。第四，被诉复议决定认定原告情节严重没有法律依据。故请求本院判决撤销被诉处罚决定及被诉复议决定，并对《指导意见》进行合法性审查。
被告陕西市场监管局发表质证意见称，对第一组证据真实性认可，证明目的不认可，营业范围内有评比内容，但原告实施了违法评比；对第二组证据不予认可，该组证据不能证明原告是相关部门的关联单位，根据笔录其对外宣称是工信厅的隶属单位是不对的；对第三、四、五组证据的意见同第一组；对第六组证据的真实性认可，原告在实际操作中没有依据该办法，而是虚假评比和宣传；对第七组证据的真实性认可，该材料证明其存在虚假宣传；对第八、九、十、十一、十三组证据不予认可，《指导意见》对外公布，且仅作为处罚的酌定考量因素并非法律依据；对第十二组证据的真实性认可，可证明被告保障了原告的陈述、申辩权；对第十四组证据的真实性不予认可，在处罚和复议程序中，原告没有提交该证据，且与询问笔录和现场检查笔录内容不一致，应以行政机关依法取得的证据内容为准。
被告国家市场监管局质证意见与陕西市场监管局一致。
被告陕西市场监管局辩称，被诉处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，程序合法。针对原告诉状的答辩意见：（一）我局作出行政处罚依据《行政处罚法》、《反不正当竞争法》的有关规定，适用法律正确。为确保过罚相当，我局将《指导意见》《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》《关于整顿营销信息发布秩序坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》作为合理使用裁量权的辅助性考虑因素，未将其作为法定依据。我局对原告从重处罚基于以下违法事实：原告假借政府名义对企业进行虚假评比，帮助企业进行虚假宣传，其行为涉及企业范围广、数量多，严重破坏了政府公信力，影响恶劣；其虚假评比结果严重扰乱了市场经济秩序；在执法人员调查取证过程中，原告不如实提供相关材料，故意隐瞒事实，妨碍执法人员查处违法行为；原告以开展各类评比活动为名，对企业进行宣传，并以“咨询费”、“宣传费”等名义收取企业评比费用，违反了《中共中央办公厅、国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》《关于整顿营销信息发布秩序坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》的禁止性规定，增加了企业负担，对消费者造成欺骗和误导，严重影响了公平竞争的市场环境的形成，破坏营商环境。我局根据《反不正当竞争法》第二十条规定对其作出被诉处罚。此外,针对《指导意见》公开性和有效性，我局认为，查询市场监管总局内网“国家法规数据库2018下”项目，《指导意见》时效性为有效；百度上可搜索，不存在未经公布的情况；收录于《工商行政管理法律适用全书》。故《指导意见》公开且有效。（二）原告从事虚假宣传的违法行为范围广、数量多，严重破坏了政府公信力，违背诚实信用原则，与党和国家现阶段的方针政策严重背离。（三）我局正确理解和执行了法律，对《反不正当竞争法》第八条第一款中“消费者”含义的理解从立法目的和竞争原则等方面考量。（四）我局作出行政处罚事实清楚、证据确凿。由于原告在调查中拒绝提供2010年以来参评企业名单和奖项及营业收入，我局通过对参评企业调查获取相关票据、对原告现场检查时获取部分发票、调取原告税务开票记录和银行流水等方式收集证据，认定2018年以来参与评比企业200多家，收取评比费160余万元。我局对13家参与评比企业的实际调查得出的结论与以上事实相互印证。（五）依法依规，原告应受到行政处罚。原告提供的《陕西省企业质量中心整改汇报》中只是说明对相关人员进行了处理和停止评价业务等行为，并未对虚假宣传的后果进行主动消除或减轻危害，不具有从轻或减轻情节。（六）我局不存在滥用职权的行为。1.“陕西省权责清单和公共服务事项清单统一发布平台”显示，属地管理是指依法列入省级部门权力清单，原则上由市、县（区）政府主管部门属地管理，省级部门除重大事项外一般不再直接行使行政职权。原告的虚假宣传行为涉及企业面广、数量多，散布全省多个属地，应由省局管辖。2.我局在采取强制措施时已依法告知相关理由、依据、权利和救济途径。3.邀请记者监督执法在现场笔录中记录并经原告签字认可，且属惯常做法，不为法律所禁止，不存在泄露商业秘密的问题。综上，我局行政处罚事实清楚、适用法律依据正确，处罚适当、程序合法，请求本院判决驳回原告的诉讼请求。
国家市场监管局对上述证据材料均无异议。
国家市场监管局辩称，被诉复议决定认定事实清楚，适用法律正确，符合法定程序。原告的诉讼请求缺乏法律依据，请求本院判决驳回原告的诉讼请求。
综合当事人举证、质证意见及当庭陈述，本院对原告、被告提交的证据材料认证如下：原、被告提交的被诉处罚决定及被诉复议决定系本案被诉行政行为，作为本案审查内容，不宜作为证据使用。原、被告提交的其他证据材料，形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，内容真实，与本案具有关联性，能证明案件的相关事实，本院予以确认。
经审理查明，本院确认如下事实：2018年3月29日，被告陕西市场监管局根据投诉线索，对原告陕西省企业质量进行核查。经初步核实，认为原告涉嫌虚假宣传，故于2018年3月30日经陕西市场监管局负责人批准立案。随后，陕西省市场监管局展开调查，包括对原告陕西省企业质量管理中心现场检查，询问相关人员，查阅、复制相关材料，对参与评比的13家企业询问情况并调取相关证据。2018年4月16日，被告陕西市场监管局查封原告电脑，向原告送达了陕工商竞强字[2018]002号《实施行政强制措施决定书》。2018年5月8日，被告陕西市场监管局向原告送达陕工商鉴字[2018]001号《技术鉴定期间告知书》，并于次日委托福建中证司法鉴定中心对查封的原告电脑进行鉴定，提取相关数据。2018年5月23日，被告陕西市场监管局向原告送达《解除行政强制措施通知书》并返还电脑。2018年5月24日，福建中证司法鉴定中心出具闽中证[2018]数鉴字第629号《司法鉴定书》。2018年6月4日，被告陕西市场监管局针对原告提交的《关于陕西省工商行政管理局杨红斌破坏营商环境行为的紧急反映函》，作出《陕西省工商行政管理局办公室关于回复陕西省企业质量管理中心反映问题的函》，对原告反映的问题进行答复。因案情复杂，经审批，陕西市场监管局分别于2018年6月25日、2018年7月26日延期30日、60日。
2018年9月10日，陕西市场监管局向原告送达《行政处罚听证告知书》并经原告申请，于2018年9月28日举行了听证会。2018年10月16日，陕西市场监管局向原告送达了被诉处罚决定及《陕西省工商行政管理局行政处罚信息公示告知单》。原告不服，向国家市场监管局提出行政复议申请，2019年3月7日，国家市场监管局作出被诉复议决定，维持了被诉处罚决定。
另查，原告陕西省企业质量管理中心为集体所有制企业，经营范围是企业产品及服务调研评比、企业管理、质量跟踪、市场调查、信息发布、企业活动策划、展会承办。
本院认为，根据查明的事实可以认定，被诉复议决定作出的程序符合法律规定，原告亦不持异议，本院对这一部分不再赘述。结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点可归纳为以下几个方面：
一、被告陕西市场监管局是否具有作出被诉处罚决定的法定职权
原告诉称，本案应基于属地管理由市、县（区）政府主管部门管辖，被告陕西市场监管局不具有查处本案的法定职权。《反不正当竞争法》第四条规定，县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处；法律、行政法规规定由其他部门查处的，依照其规定。本院认为，法律并未对市场监管部门的级别管辖权作出明确具体的划分，亦未对省级市场监管部门的管辖权作出限制性规定。参照《陕西省人民政府办公厅关于印发省工商行政管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》（陕政办发[2014]70号）的规定，陕西工商行政管理局的主要职责包括“负责组织查处不正当竞争、商业贿赂、走私贩私等大案要案和典型案件”。因此，被告陕西省市场监管局具有对不正当竞争案件类型、性质进行甄别并进行查处的法定职责。故对原告的上述主张，本院不予支持。
二、原告陕西省企业质量管理中心的行为是否构成虚假宣传
依据《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引入误解的商业宣传。本院认为，综合在案证据可以认定：第一，原告实为经营性质的集体企业，与政府部门无任何隶属关系。但原告在企业宣传中称其为省工信厅的下属事业单位，以“经质监部门推荐获得你公司名单”等说辞向企业推介各类评比，属于假借政府部门的名义向企业传递虚假信息。同时，原告在未取得授权的情况下，在其网站中标注中消协徽标，在其颁发的牌匾中使用“3·15消费者信得过企业”“3·15消费者无投诉示范企业”等名称，在其下发的文件中使用“陕西省纪念3·15活动组委会”字样，同样是假借具有较高影响力的社会团体名义以提高其权威性和可信度，从而达到误导消费者的效果。上述行为违反了《反不正当竞争法》第八条第一款之规定。第二，原告对企业进行评比的依据是自定的《办法》《细则》《标准》三个文件，但从被告陕西市场监管局对13家参评企业的询问笔录来看，原告并未按上述文件对参评企业进行实地调研，有的甚至未要求参评企业提供相关资料；原告亦无打分记录，无证据证明其按分数进行等级评定；原告未对企业合法情况进行认真筛选，对两年内受过行政处罚的企业仍给予评价。可见，原告的评比行为并未按照自定标准和程序进行，评比结论具有明显的随意性，评比行为存在虚假。原告颁布的牌匾包括《陕西省安全施工先进单位》《陕西省工程质量AAA级信誉单位》等35大类，参评企业的获奖情况通过原告网站和自办刊物《质量跟踪》进行宣传并收取费用，已经构成帮助其他经营者进行虚假或引人误解的宣传，违反了《反不正当竞争法》第八条第二款之规定。
诉讼中原告主张，被告陕西市场监管局仅对13家企业进行调查，未对200多家企业逐一进行调查就认定虚假宣传，属于事实认定不清。本院认为，被告陕西市场监管局通过现场检查获取相关票据、调取税务开票记录和银行流水等方式，认定2018年以来参评200余家。虽然被告陕西市场监管局仅对13家企业进行了实际调查，但调查结果显示，原告在对13家企业的业务宣传中均采取了相同或相近的方式、均未进行实地调查就得出评比结论、且存在有企业受过行政处罚仍获得评奖的情况。因此，对13家参评企业的调查可以与其他证据相互印证，能够认定原告的虚假评比和宣传行为并不是偶然发生，而是普遍性的、惯常性的，被告陕西市场监管局事实认定清楚。从行政调查的效率和成本考虑，被告陕西市场监管局亦无必要对所有参评企业进行逐一询问，对原告的上述主张本院不予支持。
三、《指导意见》能否作为被诉处罚决定的法律依据予以适用
本案中原告主张，被诉处罚决定将《指导意见》作为依据属于法律适用错误，理由一是《指导意见》属于未经公布的规范性文件，制定程序违法；二是《指导意见》无权规定行政处罚适用的种类和幅度，违反《行政处罚法》相关规定。因此，一并请求本院对《指导意见》进行审查。
《行政诉讼法》第五十三条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十九条规定，人民法院经审查认为行政行为所依据的规范性文件合法的，应当作为认定行政行为合法的依据；经审查认为规范性文件不合法的，不作为人民法院认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明……本院认为，根据上述规定，陕西市场监管局在被诉处罚决定中对《指导意见》进行援引并依据其规定作出行政处罚，符合规范性文件审查的请求条件，本院应依法对《指导意见》予以审查。
关于本案的规范性文件审查主要围绕以下两个焦点问题。第一，《指导意见》是否对外公开发布。本院认为，规范性文件的公开发布程序涉及规范性文件的正式性及对外的效力性，一部未经公开的规范性文件不能作为执法依据对外产生法律效力。对于规范性文件应当如何履行公开发布程序，目前尚无法律统一规定，实践中应当遵循正当法律程序以及结合行政执法实践去判断。通常认为，规范性文件的公开发布应当由制定机关统一登记、编号、印发，并及时通过政府公报、政府网站、政务媒体、报刊等渠道向社会公开发布，不应以内部文件的形式印发执行。具体到本案，被告陕西市场监管局在诉讼中提出三项证据证明《指导意见》已经对外公开发布，分别为国家工商总局内网可查询该文件、百度网可搜索到该文件、《工商行政管理法律适用全书》中收录了该文件。本院认为，上述证据不足以证明《指导意见》已经通过官方渠道对外正式发布。《指导意见》旨在引导各地、各级工商行政管理机关规范行使自由裁量权、统一执法尺度、提高执法的质量和水平。作为内部文件亦可以在行政执法中发挥指引性、参考性的作用，但不应当在行政处罚决定中作为法律依据予以援引和适用，亦不能作为人民法院认定行政处罚合法的依据。对此本院予以指出，望被告陕西市场监管局在今后的工作中加以改正。第二，《指导意见》是否存在与法律、法规、规章相抵触的情形。本院经审查认为，《指导意见》是在《行政处罚法》设定的种类和幅度范围内，结合执法实践，对如何行使自由裁量权进行的规定。不存在设定处罚种类和幅度的情形，亦不存在与行政处罚法及其他上位法相抵触、相冲突的情形。对原告的此项主张本院不予支持。
四、被诉处罚决定认为原告行为“构成情节严重”是否适当
本案中综合被诉处罚决定全文可以看出，被告陕西市场监管局认为原告行为构成情节严重不仅仅是基于《指导意见》中的相关规定，而是基于多方面的考虑。具体包括，违法行为涉及企业范围广、数量多；假借政府名义，严重破坏政府公信力，影响恶劣；以“咨询费”“宣传费”的名义收取评比费用，违反《中共中央办公厅国务院办公厅关于严格控制评比活动有关问题的通知》《关于整顿营销信息发布秩序坚决制止乱排序、乱评比行为的通知》的相关规定；属于国家市场监管机关查处的重点领域，破坏营商环境；调查中原告不如实提供材料，故意隐瞒案件情况等。本院认为，对于行政机关在量罚问题上的自由裁量权，法院原则上持尊重态度，除非有明显不当的情形法院才依法予以撤销或变更。本案中，被告陕西市场监管局关于从重处罚的上述考量，符合行政管理实际，并无明显不当，本院予以支持。
五、被诉行政处罚的作出程序是否合法
原告主张，被告陕西市场监管局在行政程序中有如下违法之处：对原告法定代表人的调查询问、向省工信厅及中国消费者协会发函、向未央区国家税务局出具《协助调查函》，均未向主要负责人书面报告并经批准；采取行政强制措施是先扣押后审批；对13家参评企业的调查进行的是概括审批。
本院认为，《反不正当竞争法》第十三条规定，监督检查部门调查涉嫌不正当竞争行为，可以采取下列措施：（一）进入涉嫌不正当竞争行为的经营场所进行检查；（二）询问被调查的经营者、利害关系人及其他有关单位、个人，要求其说明有关情况或者提供与被调查行为有关的其他资料；（三）查询、复制与涉嫌不正当竞争行为有关的协议、帐簿、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；（四）查封、扣押与涉嫌不正当竞争行为有关的财物；（五）查询涉嫌不正当竞争行为的经营者的银行账户。采取前款规定的措施，应当向监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。采取前款第四项、第五项规定的措施，应当向设区的市级以上人民政府监督检查部门主要负责人书面报告，并经批准。根据上述法律规定，被告陕西市场监管局在向省工信厅、中消协、未央区国家税务局等单位发函要求协助提供与被调查行为相关情况前，以及对13家参评企业进行调查前，应当逐一取得主要负责人书面批准，从被告陕西市场监管局提出的证据来看，不足以证明其履行了相应的法定程序，存在一定程序瑕疵。关于行政强制措施的审批问题，被告辩称，当时主要负责人正在外地出差，故而进行了口头汇报并获得批准，书面批准文件系事后补签，且有相应的工作记录为证，本院对该答辩意见予以支持。
此外，对于原告在诉讼中所称的被告陕西市场监管局滥用职权涉嫌泄漏其商业秘密，因其陈述和申辩而对其从重处罚，未向其送达行政强制措施法律文书等主张，因明显缺乏事实依据，本院不予支持。
综上，本院认为，被告陕西市场监管局具有作出被诉处罚决定的法定职权。被诉处罚决定认定事实清楚、证据充分。《指导意见》未经正式程序对外公开发布，不作为本院认定被诉处罚决定合法性的依据。被诉处罚决定量罚合理，并无明显不当。被诉处罚决定的调查程序存在轻微违法，但未对原告权利产生实际影响。国家市场监管总局作为行政复议机关，未对陕西市场监管局有关法律适用和行政程序中存在的问题予以指出并纠正。因此，依据行政诉讼法第七十四条第一款第二项、第七十九条之规定，判决如下：
一、确认被告陕西省市场监督管理局作出的陕工商处字[2018]16号《行政处罚决定书》违法；
二、确认被告中华人民共和国国家市场监督管理总局作出的国市监复议[2019]31号《行政复议决定书》违法。
案件受理费五十元，由被告陕西省市场监督管理局和被告中华人民共和国国家市场监督管理总局共同负担。（于本判决生效后七日内交纳）
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费人民币50元，上诉于北京市第二中级人民法院。
审 判 长 万凌寒
人民陪审员 佟凤华
人民陪审员 李桂芳
二〇一九年九月十九日
书 记 员 苏 静