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停止侵害的适用
文/福建省高级人民法院
孙艳（二审承办人）
【裁判要旨】
知识产权诉讼中停止侵害的适用条件为正在进行或仍在延续的侵权行为，不包括已经停止或将来可能发生的侵权行为。
【案号】
一审：（2020）闽04民初170号
二审：（2020）闽民终1978号
【案情】
原告：南方泵业股份有限公司（以下简称南方泵业公司）。
被告：福建省永安市南方科技泵阀经营部（以下简称永安泵阀经营部）。
原告南方泵业公司系注册商标的权利人，该商标核定使用类别为第7类泵、离心泵和第11类供水设备等商品。2020年3月18日，永安市市场监督管理局作出行政处罚决定书，主要内容为：一、查明：永安泵阀经营部于2013年向高尔夫花园小区销售安装含有南方泵业公司注册的“CNP”商标和“南方泵业”字号的无负压变频给水相关设备2套。该无负压变频给水设备是由不锈钢变频泵、变频控制柜、不锈钢稳流罐和泵组部分（保压罐、配套阀门管路、底座）等部件组成的组装产品，至今仍在运行使用,其售后服务由永安泵阀经营部负责。2019年7月30日，永安市市场监督管理局执法人员对高尔夫花园小区进行现场检查，该小区运行的2套无负压变频给水设备（罐体无铭牌，型号不详）的不锈钢稳流罐的罐体上有“CNP南方泵业”字样及其商标图案，变频控制柜的显示屏上有“智能变频南方泵业股份有限公司”字样，除了显示器外柜体外观无标识，保压罐、配套阀门管路、底座等产品无“CNP南方泵业”产品的相关标识。二、永安泵阀经营部销售侵犯南方泵业公司 “CNP”商标专用权的产品行为，构成侵犯他人注册商标专用权。鉴于当事人销售侵犯注册商标专用权商品的行为发生时间已超过2年，当事人仍能积极配合调查，且对销售侵犯注册商标专用权的商品承担售后服务，决定对当事人作如下处罚：1.责令立即停止侵权行为；2.罚款2.5万元。该行政处罚决定书送达后，当事人未申请行政复议，也未提起行政诉讼，已发生法律效力。2020年7月，南方泵业公司向一审法院起诉，请求判令永安泵阀经营部停止商标侵权及不正当竞争行为，登报消除影响和赔偿经济损失20万元。
【审判】
福建省三明市中级人民法院经审理认为，永安泵阀经营部销售被诉侵权设备的行为侵害南方泵业公司持有的注册商标以及构成不正当竞争，判决其承担停止商标侵权及不正当竞争行为，赔偿经济损失8万元。
一审宣判后，永安泵阀经营部不服，提起上诉。
福建省高级人民法院经审理认为，被诉侵权行为发生于2013年，南方泵业公司并未提供证据证明永安泵阀经营部持续销售侵权产品的事实，且行政处罚决定书已经责令永安泵阀经营部停止侵权，故本案判令停止侵权缺乏事实依据。由于现有证据不能证明永安泵阀经营部在本案起诉之日起前3年存在侵权行为，因此永安泵阀经营部亦无需承担赔偿损失的民事责任。二审判决：撤销一审判决，驳回南方泵业的诉讼请求。
【评析】
知识产权具有无形性，不能被有形控制和占有，侵权人实施侵害行为不会导致权利客体的毁损或灭失，因此，在知识产权侵权诉讼中，类似于物权之诉的恢复原状、返还原物等救济措施并无用武之地，具有及时制止侵权功能的停止侵害救济成为权利人的首选诉求，同时也被法院广泛适用。司法裁判中，停止侵害的适用看似惯常和简单，但对一些基本问题仍存在模糊认识。笔者以本案为例，对停止侵害的相关问题提出自己的观点。
一、停止侵害的适用条件
本案永安泵阀经营部销售被诉侵权产品的行为发生于2013年，此后并无证据证明其继续销售，在此情况下，法院能否判令永安泵阀经营部停止销售侵权产品？该问题涉及对停止侵害适用条件的理解，学界和实务界主要存在以下观点：
第一种观点认为：知识产权侵权中的停止侵害，既包括请求除去已经产生之侵害，也包括请求除去可能出现之侵害，请求停止侵害与传统民事救济措施之请求排除妨碍相当。[①]停止侵害救济的预防性质意味着，其只能对未来能够发生的侵权予以救济，不能对已经发生的侵权予以救济。[②]具体而言，停止侵害的适用条件为侵权行为正在进行或者有再次发生之虞。一审法院判决永安泵阀经营部停止侵权，所持观点即认为停止侵害应包括永安泵阀经营部将来可能出现的销售侵权行为。
第二种观点认为：停止侵害应当以侵权行为或者其他违法行为正在进行或仍在延续为适用条件，对尚未发生或业已终止的侵权行为不得适用。[③]多数学者和法院持该观点，本案二审法院亦采用此观点，认为永安泵阀经营部的被诉销售侵权行为已经终止，本案不能适用停止侵害的民事责任。
笔者同意第二种观点，理由如下：首先，以文义解释的方法解读停止侵害。关于停止侵害的含义，若强调行为，侵害更接近于侵权行为；而若从行为所造成的结果出发，侵害则更接近于损害结果。[④]从字面含义看，损害只能补偿或弥补，无法停止，所能停止者，通常只能是人的行为，因此，停止侵害的对象为侵权行为，而非损害结果。若侵权行为已经停止或未再持续，判令停止侵害缺乏责任对象，故无停止必要。按照上述文义解释，既然停止侵害无法规制未来侵权，为何学界将停止侵害归为“预防性的侵权责任形式”[⑤]或者认为停止侵害具有预防功能，以致于第一种观点从预防功能推导出停止侵害包含未来侵权行为？笔者认为，一项规则的功能不同于规则本身，功能更多的是从规制效果来进行解读，其外延大于规则本身。就停止侵害来讲，其含义仅是制止正在发生的侵权，但其运行效果具有预防损害发生的功能。因此，第一种观点以预防功能推导停止侵害的含义或适用条件，混淆了规则本身和规则功能之间的关系，不当扩大了停止侵害的外延和适用范围。其次，以体系解释的方法解读停止侵害。我国是以侵权法来构建知识产权保护制度，侵权责任法和知识产权专门法属于一般法和特别法的关系，二者均将停止侵害作为侵权责任的承担方式予以规定。从体系解释的角度看，侵权责任法和知识产权专门法应当对停止侵害做一致性解释，因此，我们应当以侵权责任法为基础来探讨停止侵害在知识产权侵权中的适用条件。针对正在实施的侵权行为和将来可能发生的侵权行为，侵权责任法分别采用停止侵害和消除危险来进行规制。鉴于侵权责任法已经对这两种侵权行为的救济分别予以规定，强行把有发生之虞的侵权行为归入停止侵害适用范围，将造成民事责任体系的混乱，故停止侵害的适用对象不应包含有发生之虞的侵权行为。再次，从重复侵权的角度解读停止侵害。原国家工商行政管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第八条规定，“对侵权人拒不执行处罚决定，继续实施本规定第三条所列行为的，视为新的违法行为，从重予以处罚。”最高人民法院在2007年1月18日举行的全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话中指出：“对于停止侵权的生效裁判作出并采取执行措施后侵权人继续其侵权行为的，权利人可依法另行起诉追究其新发生行为的民事责任。”由上述规定或司法政策可以看出，对于裁判执行后又发生的知识产权侵权行为，通常认为属于新的侵权行为，权利人可以通过提起新的诉讼的方式制止侵权。可见，在执行阶段，法院亦不认可停止侵害的对象包含将来可能发生的侵权行为。有观点认为，浙江省高级人民法院《关于妥善处理知识产权重复侵权行为若干问题的纪要》规定：“裁判执行完毕后6个月内，侵权人再次实施相同侵权行为的，权利人可依据该裁判重新申请执行、要求停止侵权。权利人重新申请执行的，应当立一个新的执行案件。裁判执行完毕6个月后，侵权人再次实施相同侵权行为的，权利人应当提起新的诉讼来主张停止侵权。”将停止侵害的执行力延展至裁判执行后6个月，表明停止侵害可约束有发生之虞的侵权行为。笔者认为，该纪要之所以规定6个月的观察期，是依据最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第521条有关执行妨害的规定，其更多的是对执行措施不到位的防范，而非对未来侵权行为的规制，否则，停止侵害的执行力应当延展至整个知识产权保护期，而非只是6个月。综上，知识产权诉讼中停止侵害的适用条件为正在进行或仍在延续的侵权行为，不包括已经停止或者将来可能发生的侵权行为。
二、持续侵权的举证责任
如前所述，停止侵害的适用条件是权利被持续侵害。根据谁主张、谁举证的原则以及《民事诉讼法解释》第91条“主张权利受到妨害的当事人，应当对权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，原告作为主张权利受到侵害一方，在诉请停止侵害民事救济时，应当对持续侵权的事实承担举证责任。
知识产权侵权具有很强的隐蔽性，不易被发现，权利人证明侵权的发生本就不易，证明持续侵权更是难上加难。考虑到知识产权的举证难问题，实践中对持续侵权证明程度的要求较为宽松。通常情况下，只要权利人能够举证证明被告曾有生产、销售侵权产品的行为，法院就会运用事实推定规则推定被告的侵权行为一直处于持续状态。若被告无相反证据证明其已停止侵权，法院即会判令被告承担停止侵害的民事责任。然而，并非所有的案件都能一概适用推定规则，法官还应当根据案件的实际情况对个案进行独立判断。以本案为例，被诉销售侵权行为发生的时间是2013年，时隔7年后，权利人才向法院提起诉讼，此时，基础侵权事实与待证持续侵权事实之间的关联性明显偏低，因此本案不能再运用推定规则，而是应当由原告继续举证持续侵权的事实。