作者：吴斌律师广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心副主任
杨勋杰广东广强律师事务所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
导语：2015年8月29日的第十二届全国人民代表大会常务委员会第16次会议通过了《刑法修正案（九）》，增设了第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪。但是该罪名在2021年之前，认识的人并不多，被以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚的人也不多，直至2021年最高人民检察院的统计起诉人数，让众人深刻地认识了帮助信息网络犯罪活动罪，因为该罪名在2021年的起诉人数是：129297人，排在了起诉人数的第三名（第一、二名分别是危险驾驶罪和盗窃罪），而诈骗罪的起诉人数：112292人，屈居第四。可想而知，十几万人为犯罪活动提供了银行卡用于支付结算（“跑分”、洗钱）。司法实务中，网络犯罪的帮助行为形式多样，社会危害表现不一，如何界定“主观明知”要素已经成为刑事辩护的焦点，而刑事辩护策略也与主观“明知”具有直接的关联关系。
一、网络帮助犯罪行为的特点
随着司法机关查处电信网络犯罪的广度、深度进一步加强，电信网络诈骗、网络**平台呈现出集团化、专业化、隐蔽性等特点，犯罪手段具有高度科学化、智能化特点，为逃避法律制裁，极力掩盖自己身份，犯罪时空被人为拉长，犯罪联系面广、点散。帮助信息网络犯罪行为已由传统的手机卡、银行卡，演化为微信、支付宝、商家收付码，针对个人的“四件套”（银行卡、U盾、实名手机卡、身份证）演变为针对单位的“八件套”（对公银行卡、U盾、法定代表人身份证、企业营业执照、对公账户、公章（财务章）、法定代表人私章，对公开户许可证）。
电信诈骗、网络**平台的行为人（操盘手）与帮助信息网络犯罪行为人（车手）基本不直接对接，基本上依靠卡商、卡贩、码商、码贩或中间介绍人、推荐人从中沟通、联系，层级结构较多，人员关系复杂，以点到点联系较为常见，犯罪痕迹物证较少，往来电子数据灭失、证据调取难度加大。
点到点的犯罪方式增加了司法认定的难度，为侦查、审查起诉、审判工作带来挑战，提升办案风险。相较而言，刑事辩护的空间反而加大。
二、帮助信息网络犯罪活动罪的主观“明知”的法律规定及界定标准
刑法修正案（九）的规定，实际上是将帮助信息网络犯罪的行为与一般网络帮助行为进行区分，直接将帮助行为正犯化，进行定罪量刑，明确帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。
2019年最高人民法院、最高人民检察院关于《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称：《办理信息网络犯罪活动的解释》）进一步规定了“明知他人利用网络犯罪活动”适用条件，列举具有六种情形之一，可以认定行为人“明知”，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的。银行卡、手机卡等被冻结，或者公安机关已经传唤你，你也配合制作笔录，当然，也包括你收到银行的短信通知或者电话告知，之后你仍然提供相类似的支付结算帮助行为。该行为会被认定主观“明知”。
（二）接到举报后不履行法定管理职责的。网站托管服务商在接到举报某服务对象托管的网站为**秽**网站、网络诈骗网站或**网站后，仍不依法采取关停、删除、报案等措施，继续为该网站提供服务的，故被认定为主观“明知”。
（三）交易价格或者方式明显异常的。第三方支付平台从一般的支付活动中收取2.8‰的手续费，而在有的网络诈骗、网络**案件中，第三方支付平台收取超过7%的手续费，该收费明显异常，可以看出该第三方支付平台对服务对象从事犯罪活动实际上是“心知肚明”，故被推定主观“明知”。
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的。卡商、卡贩、码商、码贩或中间介绍人、推荐人，专门为犯罪活动提供“四件套”或“八件套”，以此获得1%-10%的提成份额，又或者提供用于违法犯罪活动的程序、工具，比如仿冒银行、执法部门网站制作钓鱼网站。上述行为都不是社会正常活动所需，故被推定主观“明知”。
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的。行为人长期使用屏蔽上网IP地址、清除上网数据或者使用、冒用他人身份，以此逃避监管或者规避调查的行为，故推定行为人主观“明知”。
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的。为他人提供隐蔽真实IP地址的技术软件，规避监管或调查，故推定行为人主观“明知”。
（七）其他足以认定行为人明知的情形。作为兜底条款，该条款将取钱人持有多张不同户名的银行卡、U盾、手机卡等行为，无法作出合理解释的，可以推定为主观“明知”。
除了直接认定行为人主观明知外，增加以客观事实来推定行为人主观明知的方式，允许主观故意推定，主要是基于网络犯罪的特点和查处难点，降低入罪标准。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（简称：《办理电诈法律意见（二）》）进一步明确了认定行为人“明知”的判断方法：“即根据行为人收购、出售、出租信用卡、银行卡账户、互联网账户密码、网络支付接口，或他人手机卡、流量卡、物联卡等的次数、张数、个数，并结合行为人的认知能力、既往经历、交易对象、与实施信息网络犯罪的行为人关系、提供技术支持或者帮助的时间和方式、获利情况以及行为人的供述等主客观因素，予以综合认定。”
《办理电诈法律意见（二）》关于“明知”的判断方法，实际上，可以认定为《办理信息网络犯罪活动的解释》第十一条第(七)项规定的“其他足以认定行为人明知的情形”。
刑法认定犯罪的基本原则就是主客观相一致，主观明知是认定帮助信息网络犯罪活动罪的前提，司法实践中如帮助行为人与上游实施电信诈骗活动的骗子基本不接触或接触很少，双方不会就行为人所提供帮助对象的用途做深入交流，更不会进行充分的犯意联络，大都是一种概括、模糊故意，推定主观明知是司法办案中常用的方法，虽然立法、司法解释、文件规定了认定的依据、方法，但没有具体的尺度、标准，要据此进行推定仍然面临风险，由此可见，准确界定主观故意对于刑事辩护具有现实意义。
三、帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的认定及辩护策略
《办理信息网络犯罪活动的解释》第十二条关于构成帮助信息网络犯罪活动罪“情节严重”的条件（一）为三个以上对象提供帮助的；（二）支付结算金额二十万元以上的；（三）以投放广告等方式提供资金五万元以上的；（四）违法所得一万元以上的；（五）二年内曾因非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动、危害计算机信息系统安全受过行政处罚，又帮助信息网络犯罪活动的；（六）被帮助对象实施的犯罪造成严重后果的；（七）其他情节严重的情形。
以上标准只要符合一条即可入罪，由于篇幅有限，本文主要论述前面四条：三个以上对象、20万元、资金5万以及违法所得1万元。
（1）支付结算金额20万元必须是上游犯罪活动金额。
在涉银行卡“跑分”、洗钱案件中，行为人出借银行账户往来流水20万至300万这个区间较为常见，这些数字也远远超过了20万的入罪门槛，但是，这么多金额是否都属于上游犯罪金额呢？不一定。因为即使银行流水300万元，也不一定构成犯罪。
帮助信息网络犯罪活动罪认定时，必须查清楚上游犯罪或者涉案流水是否属于犯罪资金，只有查清楚属于犯罪资金，才能作为认定帮助信息网络犯罪活动的依据；如果不能确认属于犯罪资金或者认定犯罪资金的证据存疑，不能作为认定犯罪的依据。
根据上述列举的内容，我们可以大胆得出结论，即使银行流水有3000万，但是若其中绝大部分为合法资金业务，或者现有证据无法确认属于刑事犯罪业务所产生的资金流水，且上游犯罪金额不超过20万，由于尚未达到构罪门槛，律师可以作无罪辩护。
（2）3个以上对象提供帮助。
这3个以上对象必须是全部依法认定从事犯罪活动，而举证责任在司法机关。比如：提供一张银行卡，但是帮助张三、李四、王五等三人以上接收资金，即使银行流水达不到20万，也没有获利，若能证明张三、李四、王五三人的资金属于上游犯罪，构成本罪；当然，若司法机关无法证明提供帮助的三个对象均属于上游犯罪，律师可以作无罪辩护。
（3）以投放广告等方式提供资金5万元以上。
为网络诈骗、网络**、网络**秽物品传播以及其他网络犯罪活动进行网络推广，其中有部分合法业务，部分构成犯罪，部分属于行政违法。而证明提供5万元资金均属于犯罪资金的举证责任仍然在司法机关，若5万元广告投放资金中，存在大部分属于合法资金，或者资金混同，无法甄别哪部分属于合法资金、哪部分属于犯罪资金，根据疑点有利于被告人的原则，应作出对被告人有利的解释，律师仍然可以作无罪辩护。
（4）违法所得1万元以上。
同理，该违法所得1万元，需以确认上游犯罪活动为前提，如果上游犯罪仅是一般违法行为，比如卖**、**，就很难认定属于犯罪所得。虽然该行为违反了《治安管理处罚法》，可以对其处以行政拘留和罚款，但是，我国刑法中并未将卖**、**行为入刑，因此，该行为仍然可以作无罪辩护。
四、帮助信息网络犯罪活动罪法定不起诉案例
《刑法》第二百八十七条之二帮助信息网络犯罪活动罪，该罪名的法定量刑在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
吴律师办理过多宗涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪，比如当事人的银行卡是被*款中介、朋友骗走或不知道银行卡被用于犯罪，客观上是被用于“跑分”或者洗钱，但是当事人对此并不具有主观“明知”，相类似的案件不仅获得取保候审，还获得撤销案件，最终实现无罪的结果。
那么，以下我们通过查询、检索帮助信息网络犯罪活动罪法定不起诉案例，以此为无罪辩护作参考。
（1）未达到20万银行流水或获利1万元的刑事立案标准，李某某不构成犯罪。
李某某将电话卡、银行卡贩卖给该名陌生男子，获利800元。银行卡涉嫌网络诈骗钱款转账共计9500元。
【李某某帮助信息网络犯罪活动案不起诉决定书，钦南检刑不诉[2020]132号】
（2）郭某某提供名下银行卡给他人，涉案情节显著轻微，并且根据现有证据不能证明其银行卡被用于诈骗犯罪中，其行为危害不大，不构成犯罪。
【郭某某帮助信息网络犯罪活动案不起诉决定书，台检一部刑不诉[2020]29号】
（3）尚无充分的证据证实被不起诉人白某某向他人收购违规办理的手机卡后转卖给电信网络违法犯罪分子，不符合起诉条件。
【白某某帮助信息网络犯罪活动案不起诉决定书，南市宾检刑不诉[2020]61号】
（4）聂某某系广州**科技有限公司的员工，未参与创建“爱微商”微商货源平台网站，其曾在该网站上发布过香烟广告，但无证据证实其行为的危害性大小以及是否造成“情节严重”的后果，不符合起诉条件。
【聂某某帮助信息网络犯罪活动案不起诉决定书，越检公诉刑不诉[2018]565号】
（5）衡某某没有参与被告人李某某帮助被告人牛某某制作、维护传销活动网站的犯罪活动,没有犯罪事实。决定对衡某某不起诉。
【衡某某帮助信息网络犯罪活动案不起诉决定书，吴利检公诉刑不诉[2017]5号】
结语：吴律师希望本文能为读者理解帮助信息网络犯罪活动的主观“明知”，并为刑事辩护及不起诉提供参考意见。