商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标的使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能单独作为定案依据。本案中“云铜”商标权人曾向被授权公司出具使用许可协议，被授权公司在经营中开具了多张载明诉争商标商品种类的发票，可以证明诉争商标在部分商品种类上进行了使用。
附裁判文书
北京市高级人民法院行政判决书
(2020)京行终1049号
当事人信息 上诉人(原审原告)：云南铜业股份有限公司。
法定代表人：田永忠，董事长。
委托诉讼代理人：刘艳锋，北京天驰君泰律师事务所律师。
委托诉讼代理人：姜地，北京天驰君泰律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：国家知识产权局。
法定代表人：申长雨，局长。
委托诉讼代理人：冯洪玲，国家知识产权局审查员。
原审第三人：中国云铜集团有限公司。
法定代表人：李鑫。
审理经过 上诉人云南铜业股份有限公司(简称云南铜业公司)因商标权撤销复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院(2018)京73行初6639号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
一审法院查明
北京知识产权法院审理查明：
一、诉争商标
1.注册人：云南铜业公司。
2.注册号：6512852。
3.申请日期：2008年1月16日。
4.专用期限至：2030年3月20日。
6.核定使用商品(第14类，类似群1401-1402)：贵重金属锭;钯;贵重金属合金;贵重金属盒;未加工或半加工贵重金属;未加工的金或金箔;锇;铂(金属);铑;钌。
二、被诉决定：商评字[2016]第88355号《关于第6512852号“云铜”商标撤销复审决定书》。
被诉决定作出时间：2016年10月20日。
原国家工商行政管理总局商标评审委员会(简称商标评审委员会)认为在案证据不能证明云南铜业公司于2012年4月13日至2015年4月12日期间(简称指定期间)在核定使用的商品上对诉争商标进行了公开、真实、有效的商业使用，决定：诉争商标予以撤销注册。
三、其他事实
在商标评审阶段，云南铜业公司提交了如下证据：
1.云南铜业公司营业执照、工商登记信息;
2.云南铜业(集团)有限公司(简称云南铜业集团公司)企业法人营业执照、工商登记信息;
3.云南铜业公司与云南铜业集团公司的关系情况说明;
4.2012年云南铜业公司宣传册;
5.2014年云南铜业公司产品购销合同及发票;
6.中国云铜集团有限公司(简称中国云铜集团公司)侵犯云南铜业公司“云铜”商标的相关证据(含“云铜”商标转让公告、异议复审裁定书、战略合作协议、著作权登记证书、相关公司工商登记信息)。
在原审诉讼阶段，云南铜业公司提交了如下证据：
1.云南铜业公司与昆明西科工贸有限公司(简称西科工贸公司)签订的三份“云铜”烟尘买卖合同及发票;
2.云南铜业公司向西科工贸公司出具的授权使用许可书、西科工贸公司与昆明云铜稀贵铋业有限公司(简称稀贵铋业公司)签订的铋烟尘采购合同、西科工贸公司向富民薪冶工贸有限公司(简称富民薪冶公司)销售水浸渣的发票;
3.云南铜业公司向富民薪冶公司出具的授权使用许可书、富民薪冶公司与其他公司签订的七份买卖合同及发票;
4.云南铜业公司与其他公司签订的七份销售“云铜”海绵钯的买卖合同;
5.云南铜业公司与其他公司签订的六份销售“云铜”海绵铂的买卖合同;
6.云南铜业公司向中铝昆明铜业有限公司(简称中铝昆明铜业公司)出具的授权使用许可书、中铝昆明铜业公司与其他公司签订的十四份销售“云铜”铜制产品的买卖合同;
7.云南铜业公司向古河电气有限公司(简称古河电气公司)出具的授权使用许可书、古河电气公司向其他公司销售云铜贵重金属合金产品的发票等。
上述证据共同证明云南铜业公司或其被许可人于指定期间在核定使用的商品上对诉争商标进行了使用。
8.部分行政判决书、行政裁定书、最高人民法院知识产权案件年度报告等，用以证明云南铜业公司补充提交的使用证据合法且应被采纳;
9.工商个字[2012]107号意见、工商个字[2012]108号通知、网页查询资料、媒体报道、相关民事判决书等，用以证明中国云铜集团公司申请撤销诉争商标系出于恶意。
中国云铜集团公司对上述证据的真实性及证明目的均不予认可。
根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局(简称商标局)、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。
一审裁判结果
北京知识产权法院认为，云南铜业公司提交的证据不足以证明诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回云南铜业公司的诉讼请求。
上诉人诉称
云南铜业公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及被诉决定，责令国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、中国云铜集团公司在原审诉讼阶段未提交其委托诉讼代理人为该公司员工的相关证明材料，不符合行政诉讼法的相关规定;二、诉争商标于指定期间在核定使用的商品上进行了真实、合法、有效的商业使用，中国云铜集团公司恶意申请撤销诉争商标的注册不符合商标撤销制度的立法目的，原审判决以部分证据存疑为由否定诉争商标的使用过于严苛。
国家知识产权局、中国云铜集团公司服从原审判决。
本院查明
经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标的商标档案、被诉决定及当事人陈述等在案佐证，本院对此予以确认。
在二审诉讼阶段，云南铜业公司提交了上述证据的原件，国家知识产权局对上述证据的真实性予以认可。此外，云南铜业公司提交了国家图书馆检索报告，用以证明云南铜业公司于指定期间对诉争商标进行了宣传。
另查一，中国云铜集团公司于2015年4月13日以无正当理由连续三年不使用为由，向商标局申请撤销诉争商标在全部核定使用商品上的注册。商标局于2015年12月28日作出《关于诉争商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定驳回中国云铜集团公司的撤销申请，诉争商标不予撤销注册。中国云铜集团公司于2016年1月27日向商标评审委员会申请复审，后商标评审委员会作出被诉决定。
另查二，1.云南铜业公司在原审诉讼阶段提交的云南铜业公司与西科工贸公司签订的三份“云铜”烟尘买卖合同载明：货物名称为卖方冶炼加工总厂生产的烟尘。烟尘中金含量范围(克/吨)为1以下时，作价系数为0;金含量范围(克/吨)为1以上时，作价系数为0.5。烟尘中金的价格为：“市场黄金价”×作价系数×烟尘中金的含量。烟尘中银含量范围(克/吨)为10以下时，作价系数为0;银含量范围(克/吨)为10-50时，作价系数为0.5;银含量范围(克/吨)为50-100时，作价系数为0.55;银含量范围(克/吨)为100以上时，作价系数为0.6。烟尘中银的价格为：“市场白银价”×作价系数×烟尘中银的含量。
2.云南铜业公司向西科工贸公司出具的授权使用许可书、西科工贸公司与稀贵铋业公司签订的铋烟尘采购合同、西科工贸公司向富民薪冶公司销售水浸渣的发票中，采购合同载明：产品名称为铋烟尘，计价元素涉及贵金属银、金。银的品味区间达200克/吨时，银计价的基础系数为60%，金含量1克/吨以下不计价，1克/吨以上计价系数为50%。
3.云南铜业公司向富民薪冶公司出具的授权使用许可书、富民薪冶公司与个旧市经盛有色金属冶炼厂(简称个旧冶炼厂)等签订的七份买卖合同及发票涉及的商品系“铅阳极泥”“冰铜”“水淬渣”“铜物料”“铜烟尘浸出渣”。
4.中铝昆明铜业公司与其他公司签订的买卖合同标的为“精整铜排”“精整铜棒”。
5.古河电气公司于指定期间向北京塞尔克瑞特电工有限公司(简称塞尔克瑞特公司)等开具的多张发票载明的商品为“铜银合金线坯”“铜银接触线”等，上述发票均显示了诉争商标。
另查三，徐睿景为中国云铜集团公司在原审诉讼阶段的委托诉讼代理人。中国云铜集团公司在原审诉讼阶段提交的经公证认证的《中国云铜集团有限公司唯一董事决议》载明，徐睿景为该公司昆明代表处代表。
本院认为：
在原审诉讼阶段，徐睿景作为中国云铜集团公司昆明代表处代表，担任该公司的委托诉讼代理人并未违反行政诉讼法的相关规定。云南铜业公司的相关上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
2001年施行的《中华人民共和国商标法》(简称2001年商标法)第四十四条第四项规定，连续三年停止使用注册商标的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标。
商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标权人自行使用、他人经许可使用以及其他不违背商标权人意志的使用，均可认定为商标的使用。在撤销复审行政诉讼中，许可使用协议可以作为商标使用的证据，但不能单独作为定案依据。
本案中，云南铜业公司在商标评审阶段提交的该公司营业执照、工商登记信息、企业法人营业执照、工商登记信息及其与云南铜业集团公司的关系情况说明均与诉争商标的使用无关;2012年云南铜业公司宣传册系对该公司的宣传，并未涉及诉争商标;2014年云南铜业公司产品购销合同及发票并未体现诉争商标;中国云铜集团公司侵犯云南铜业公司“云铜”商标的相关证据均与诉争商标的使用无关。
云南铜业公司在原审诉讼阶段提交的其与西科工贸公司签订的“云铜”烟尘买卖合同的标的为“烟尘”，即便“烟尘”中可能含贵重金属金和银，金和银所占比例极低，在案证据不能证明金和银为合同的主要标的;云南铜业公司向西科工贸公司出具的授权使用许可书、西科工贸公司与稀贵铋业公司签订的铋烟尘采购合同、西科工贸公司向富民薪冶公司销售水浸渣的发票涉及的商品“铋烟尘”“水浸渣”均非诉争商标核定使用商品;云南铜业公司向富民薪冶公司出具的授权使用许可书、富民薪冶公司与个旧冶炼厂等签订的七份买卖合同及发票涉及的商品“铅阳极泥”“冰铜”“水淬渣”“铜物料”“铜烟尘浸出渣”亦非诉争商标核定使用商品;云南铜业公司与其他公司签订的七份销售“云铜”海绵钯的买卖合同和六份销售“云铜”海绵铂的买卖合同均无发票予以印证;云南铜业公司向中铝昆明铜业公司出具的授权使用许可书、中铝昆明铜业公司与其他公司签订的十四份销售“云铜”铜制产品的买卖合同标的“精整铜排”“精整铜棒”并非诉争商标核定使用的商品;部分行政判决书、行政裁定书、最高人民法院知识产权案件年度报告等、工商个字[2012]107号意见、工商个字[2012]108号通知、网页查询资料、媒体报道、相关民事判决书等均与诉争商标的使用无关;云南铜业公司在二审诉讼阶段提交的国家图书馆检索报告涉及的相关宣传报道仅指向该公司而非诉争商标，不能证明云南铜业公司于指定期间对诉争商标进行了宣传。
古河电气公司于指定期间向塞尔克瑞特公司等开具的多张发票载明的商品为“铜银合金线坯”“铜银接触线”等，均显示了诉争商标，结合此前云南铜业公司向古河电气公司出具的授权使用许可书，可以认定古河电气公司于指定期间经云南铜业公司授权，在“贵重金属合金”商品上对诉争商标进行了使用。综合以上情形，可以认定云南铜业公司于指定期间在“贵重金属合金”商品上对诉争商标进行了使用，诉争商标在“贵重金属合金”商品上的注册应予维持。诉争商标核定使用的“贵重金属锭;钯;未加工或半加工贵重金属;未加工的金或金箔;锇;铂(金属);铑;钌”商品与实际使用的“贵重金属合金”商品分别属于《类似商品和服务区分表》同一类似群组商品，故诉争商标在“贵重金属合金”商品上的使用亦可维持其在“贵重金属锭;钯;未加工或半加工贵重金属;未加工的金或金箔;锇;铂(金属);铑;钌”商品上的注册。鉴于在案证据不能证明诉争商标于指定期间在“贵重金属盒”商品上进行了使用，且“贵重金属盒”商品与诉争商标实际使用的“贵重金属合金”商品未构成类似商品，诉争商标在“贵重金属合金”商品上的使用效力不能延及“贵重金属盒”商品。诉争商标在“贵重金属盒”商品上的注册应予撤销，在其他核定使用商品上的注册应予维持。云南铜业公司在二审诉讼阶段补充提交了证据原件，本院予以核对并予采纳，案件事实发生变化，导致被诉决定和原审判决被撤销。因此，一、二审诉讼费应由云南铜业公司负担。
二审裁判结果
综上所述，云南铜业公司的主要上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下：
一、撤销北京知识产权法院(2018)京73行初6639号行政判决;
二、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2016]第88355号《关于第6512852号“云铜”商标撤销复审决定书》;
三、国家知识产权局就中国云铜集团有限公司针对第6512852号“云铜”商标提出的撤销复审申请重新作出决定。
一、二审案件受理费各一百元，均由云南铜业股份有限公司负担(均已交纳)。
本判决为终审判决。
审判长杨柏勇
审判员孔庆兵
审判员刘岭
二〇二一年一月五日
法官助理宋瑶
法官助理黄涛
书记员刘妍