《中华人民共和国行政处罚法》第五十八条规定:“有下列情形之一,在行政机关负责人作出行政处罚的决定之前,应当由从事行政处罚决定法制审核的人员进行法制审核;未经法制审核或者审核未通过的,不得作出决定:(一)涉及重大公共利益的;(二)直接关系当事人或者第三人重大权益,经过听证程序的;(三)案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的;(四)法律、法规规定应当进行法制审核的其他情形。行政机关中初次从事行政处罚决定法制审核的人员,应当通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格。”
重大行政处罚决定法制审核是确保行政执法机关作出的重大行政处罚决定合法有效的关键环节。根据《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》中的规定,行政处罚中应着重从以下几方面落实本条要求。
一、各级行政执法机关要明确具体负责本单位重大执法决定法制审核的工作机构,确保法制审核工作有机构承担、有专人负责。
二、根据本法规定,初次从事行政处罚决定法制审核的人员,应当具备法律职业资格。关于法律职业资格,根据《国家统一法律职业资格考试实施办法》(司法部令第140号)第2条第2款规定,行政机关中初次从事行政处罚决定审核的公务员,应当通过国家统一法律职业资格考试,取得法律职业资格。从2018年开始,取得法律职业资格应当通过国家统一法律职业资格考试,在2002年至2017年取得法律职业资格应当通过国家司法考试。在2018年1月1日之前,已经在行政机关法制机构从事法制审核的人员,法律未规定应当取得法律职业资格,可以继续从事,即”老人老办法”。在2018年1月1日之后,初次从事法制审核的人员,应当具备法律职业资格,即”新人新办法”。
三、凡涉及重大公共利益,可能造成重大社会影响或引发社会风险,直接关系行政相对人或第三人重大权益,经过听证程序作出行政处罚决定,以及案件情况疑难复杂、涉及多个法律关系的,其他法律、法规规定应当进行法制审核的情形,都要进行法制审核。在具体的行政处罚决定案件中,法制审核要着重审查以下内容:一是行政执法主体是否合法,行政执法人员是否具备执法资格;二是行政执法程序是否合法;三是案件事实是否清楚,证据是否合法充分;四是适用法律、法规、规章是否准确,裁量基准运用是否适当;五是执法是否超越执法机关法定权限;六是行政执法文书是否完备、规范;七是违法行为是否涉嫌犯罪、需要移送司法机关等。法制审核机构完成审核后,要根据不同情形,提出同意或者存在问题的书面审核意见。行政执法承办机构要对法制审核机构提出的存在问题的审核意见进行研究,作出相应处理后再次报送法制审核。
四、本法并未明确规定法制审核的书面文书格式,通说认为,法制审核应当采用独立的书面格式,包含具体的审核内容和意见。实践中,也有地方政府规章规定了行政处罚决定经过法制审核的需要制定书面的法制审核文书,例如,《陕西省重大行政执法决定法制审核办法(试行)》第11条。结合本法规定的行政处罚决定书应当包含的内容,法制审核文书主要内容应当为∶当事人、案由、申请审核事项【审核事项中应当写明主要违法事实、证据、处罚(不给予行政处罚)理由及依据】、处理意见、承办人、审批意见、法制机构法制审核意见、日期。
五、行政执法机关主要负责人对本机关作出的行政执法决定负责。行政执法承办机构对送审材料的真实性、准确性、完整性,以及执法的事实、证据、法律适用、程序的合法性负责。法制审核机构对重大执法决定的法制审核意见负责。因行政执法承办机构的承办人员、负责法制审核的人员和审批行政执法决定的负责人滥用职权、玩忽职守、徇私枉法等,导致行政执法决定错误,要依纪依法追究相关人员责任。
对于法制审核意见是否可复议或可诉讼问题。一般认为其是行政机关在作出行政决定过程中的内部过程性行为,并不直接对当事人作出,不直接对外产生法律效力,当事人不可直接对该审核意见申请行政复议或者提起行政诉讼。