【裁判要旨】
依据《城市房地产管理法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”的规定以及物权法上“房地一体”或“房随地走、地随房走”的原理，房屋权利人虽对其房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，但转让房屋时必然涉及土地使用权的转让。对于建立于以划拨方式取得的土地上的房屋，房屋权利人处分房屋时必然涉及划拨土地使用权的转让问题。《城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”国务院《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条、第四十五条亦明确规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，上述条例属于行政法规的强制性规定。据此，如果房屋所涉及的土地为划拨取得，土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利，划拨土地上的房屋买卖合同违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。
另外，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的应当认定合同有效”的相关规定，如果在起诉前也未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，划拨土地上的房屋买卖合同亦应认定为无效。
【裁判文书】
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
(2017)最高法民再70号
抗诉机关：中华人民共和国最高人民检察院。
申诉人（一审被告、二审上诉人）：哈尔滨市不锈钢制品厂，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区菜艺街125号。
被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李岩。
申诉人哈尔滨市不锈钢制品厂（以下简称不锈钢厂）因与被申诉人李岩房屋买卖合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院(2008)黑监民再字第97号民事判决，向检察机关申请监督。最高人民检察院以高检民监[2016]144号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）最高法民抗104号民事裁定，提审本案。本院提审后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。最高人民检察院指派代理检察员周永刚出庭。申诉人不锈钢厂委托诉讼代理人曹险峰、佟章威与被申诉人李岩到庭参加本案诉讼。本案现已审理终结。
2003年6月27日，一审原告李岩起诉至黑龙江省哈尔滨市中级人民法院称：2003年4月6日，李岩与不锈钢厂签订了《房屋买卖协议》，协议约定，不锈钢厂将其所有的位于哈尔滨市××区菜××街××号3986.93平方米房屋，以300万元价款出卖给李岩，李岩应在协议签订时交定金49万元，4月10日前向不锈钢厂交付121万元前期付款，同时约定由不锈钢厂在5月底前将房产及土地所有权过户手续办理完毕。其余款项待不锈钢厂将房照、土地证全部办到李岩名下后，一次全部交付不锈钢厂。李岩按协议约定分别于4月7日交付定金49万元、4月8日交付121万元。不锈钢厂亦将房屋交付李岩使用。同时，李岩投入设备、进行大规模装修，但不锈钢厂却未在约定期限内为李岩办理出卖房屋相应的房屋产权变更登记手续，显属违约。故请求判令不锈钢厂继续履行购房协议，为李岩办理产权变更登记手续，并适用定金罚则，判令不锈钢厂双倍返还定金49万元，承担本案全部诉讼费用。
不锈钢厂辩称：双方所签协议，不锈钢厂无法继续履行。由于案外人中国农业银行哈尔滨惠金支行的申请，哈尔滨市中级人民法院于2003年5月8日下达了（2003）哈民三初字第242号民事裁定书及协助执行通知书将该房产查封，故不锈钢厂无法履行该购房协议；依据双方所签购房协议第11条双方一方违约此协议终止的约定，现因不锈钢厂违约故该协议应终止履行。
哈尔滨市中级人民法院一审查明，2003年4月6日，李岩与不锈钢厂签订《房屋买卖协议》约定不锈钢厂将位于哈尔滨市××区菜××街××南侧楼2328.93平方米、院内平房60.67平方米、院内后二楼701.80平方米（以上均有房照）以及院内南侧偏厦175平方米房屋、院内小锅炉房60平方米、简易库房约660平方米（以上均无房照）出卖给李岩。不锈钢厂保证出售房产已获得主管部门批准并得到厂职代会授权。房屋价款为300万元。不锈钢厂负责办理有产权房产的过户手续，过户全部税费由不锈钢厂承担。付款方式为双方签订合同之日李岩向不锈钢厂交付49万元定金，同年4月10日前李岩向不锈钢厂交付121万元前期付款，余款待不锈钢厂将房照、土地证全部办到李岩名下，将房产全部交付给李岩之日一次全部交给不锈钢厂；不锈钢厂在5月底前将所有过户手续办理完毕，李岩交付给不锈钢厂300万元时，不锈钢厂将已过户的土地证、房产证交给李岩，李岩向不锈钢厂交付定金后，即可进入所购房产进行装修。违约责任为：1、双方一方违约，此合同终止。2、如不锈钢厂违约，不锈钢厂退还李岩支付的全部购房资金。3、如李岩违约，李岩支付给不锈钢厂的定金49万元归不锈钢厂所有。合同签订后，李岩于2003年4月7日向不锈钢厂交付购房定金49万元，同年4月8日又向不锈钢厂交付购房前期款121万元，同时李岩进驻所购房屋进行装修并购置部分设备。同年6月24日、9月22日其办理了汽车美容及汽车维修的营业执照，现正在营业中。在合同约定不锈钢厂交付所有过户手续期限到期后，李岩多次找不锈钢厂要求其交付过户手续并履行双方所签合同。不锈钢厂均以其所出售房屋被法院查封，协议无法履行为由，拒不交付相关过户手续亦不履行合同。诉讼中，经李岩申请，哈尔滨市中级人民法院于2003年7月9日，对不锈钢厂所有的位于哈尔滨市××区菜××街××号办公楼中门洞右侧（南侧）一至四层的房屋予以查封。另查明，双方诉争之房的买卖，不锈钢厂已经得到该单位职工代表大会的授权。还查明，双方诉争之房于2003年5月8日根据案外人中国农业银行哈尔滨惠金支行的申请，哈尔滨市中级人民法院作出（2003）哈民三初字第242号民事裁定予以查封。2003年10月27日，哈尔滨市中级人民法院作出（2003）哈民一初字第70号民事裁定，中止本案诉讼。2003年11月10日，哈尔滨市中级人民法院作出（2003)哈民三初字第242号民事裁定解除了对诉争房屋的查封。哈尔滨市中级人民法院于2003年11月10日根据李岩财产保全的申请，对双方诉争的有照房屋予以查封，并解除了对不锈钢厂所有的位于哈尔滨市××区菜××街××号办公楼中门洞右侧（南侧）一至四层房屋的查封。
哈尔滨市中级人民法院于2003年11月17日作出（2003)哈民一初字第70号民事判决认为，双方所签《房屋买卖协议》是当事人的真实意思表示，不违反有关法律规定，故该合同合法有效，但合同约定的违约条款违背《中华人民共和国合同法》第五十四条关于订立合同时显失公平应予变更或撤销的规定，属无效条款应予撤销。不锈钢厂以该条款成立现其已违约，故双方应终止合同履行的反驳观点，因违背法律规定，不予支持。现李岩已按双方所签合同履行了其所应履行的义务，并依合同约定进驻其所购房屋进行了装修、购置了设备、办理了相关的营业执照并已投入使用，李岩要求不锈钢厂继续履行合同，交付已过户至李岩名下的房屋产权证、土地使用权证的请求，应予支持。在办理土地出让审批及更名、过户时，需李岩协助其应予配合。依合同第六条约定，因办理土地出让、产权的更名、过户等发生的一切费用由不锈钢厂承担。不锈钢厂关于双方买卖之房已被法院查封，合同无法履行的理由，因被查封的诉争房屋已被解除查封，故不锈钢厂该反驳理由也不能成立。李岩以不锈钢厂违约，依《中华人民共和国合同法》定金罚则的有关规定，请求判令不锈钢厂在履行合同的同时，双倍返还定金的主张，因其诉讼请求已得到支持，故对此项请求不再支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十四条第二款、《中华人民共和国城市房地产管理法》第十五条之规定，判决：一、双方签订的《房屋买卖协议》合法有效；二、本判决发生法律效力后十日内，李岩协助不锈钢厂办理所购房屋，即坐落于哈尔滨市××区菜××街××南侧楼2328.93平方米、院内后二楼701.93平方米（有房照）以及院内（无照房）的南侧偏厦175平方米、院内小锅炉房60平方米、简易库房约660平方米房屋的土地出让审批手续及房屋产权证、土地使用权证的更名过户手续，因办理土地出让、产权更名、过户所发生的一切费用由不锈钢厂承担；三、本判决发生法律效力后十日内，在不锈钢厂交付李岩诉争之房的房屋产权证、土地使用权证的同时，李岩一次性交付购房款130万元；四、双方的其他诉讼请求不予支持。案件受理费18510元、诉讼保全费9020元，由不锈钢厂负担。
不锈钢厂不服，提起上诉，请求撤销原判，依法确认合同无效；要求增列第三人黑龙江一片绿食品开发有限公司（以下简称一片绿公司）参加诉讼；诉讼费由李岩负担。其主要理由是：1、双方于2003年4月6日签订《房屋买卖协议》，未经过职工代表大会同意，为厂长丁文杰的个人行为，原审判决没有任何证据证实职工代表大会同意卖房。2、合同第十一条第一项已经明确了终止的条件，按双方约定，现该合同自动终止的要件已达成，不应继续履行。3、一片绿公司于2003年5月兼并不锈钢厂，投入巨资用于兼并该厂的前期费用，因该案判决结果与一片绿公司有直接的利害关系，应准许其以第三人身份参加诉讼。庭审中不锈钢厂补充上诉理由为该争议房屋涉及的土地使用权系划拨取得，土地使用权的转让必须依法进行，必须到政府办理审批，否则，转让无效。
李岩答辩称，该合同签订时房产未抵押，也未被法院查封。丁文杰是不锈钢厂的法定代表人，该合同盖有不锈钢厂公章，合同中已经清楚写明，经厂职代会和全体职工同意。上诉状所附的职工代表大会决议，表明职代会同意转让厂区。李岩已经按合同约定全面履行了义务，交付购房款170万元，依约进入该房屋，对破旧厂房进行改造、装修、购进设备，办理了工商营业执照，已投资400万元，现正在营业中。合同第十一条第一款约定一方违约合同终止，既不利于保护守约方的利益，也不能体现合同法鼓励交易的目的，当事人之间的权利和义务严重失衡。不锈钢厂作为法人单位，应自己参加诉讼，李岩与一片绿公司无任何法律关系。
黑龙江省高级人民法院二审确认一审判决认定的事实。此外，该院审理期间，不锈钢厂的上诉状附有职代会决议一份。李岩对该职代会决议无异议，并提供了四份证据材料：证据一，职工上访信，欲证实不锈钢厂职工不同意该厂被一片绿公司兼并；证据二，职代会决议，欲证实转让房屋不锈钢厂职代会已经通过；证据三，哈尔滨市盛隆房地产经济咨询有限公司员工马文东及香坊区房产交易所职工张鸣森证言，欲证实在办理争议房屋过户手续时看到了职代会同意卖房的协议，并申请法院对两人进行调查；证据四，照片一组，欲证实没有证照的房屋属于附属物，李岩已经对房屋进行装修、投入设备。不锈钢厂对李岩提供的上述四份证据质证认为：上访信涉及的职工应出庭作证，李岩表示职工在庭外，可以到庭作证，不锈钢厂又表示不请求证人作证；对自己提供的职代会决议表示保留意见；对两位证人证言，因证人未到庭，不予质证；认为照片与本案无关。另查明，不锈钢厂是以划拨方式取得的本案争议房屋的土地使用权。
黑龙江省高级人民法院于2007年8月20日作出（2004）黑民一终字第125号二审民事判决认为，本案争议焦点是李岩据以主张权利的《房屋买卖协议》的效力问题。
关于不锈钢厂与李岩所签合同效力问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条规定：“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”不锈钢厂作为权利人虽有对自己的房屋占有、使用、收益的权利，但依据上述规定，转让房屋时必然涉及土地使用权的转让。本案《房屋买卖协议》所涉及的土地是不锈钢厂以划拨方式取得的，处分房屋亦涉及划拨土地使用权的转让问题。对此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”该法律虽未明确未经审批转让行为无效，但国务院《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条、第四十五条明确规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。该条例属于行政法规的强制性规定。违反此规定的，应认定为无效。故双方签订的《房屋买卖协议》所涉及的土地为划拨取得，土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利，双方签订的合同违反了行政法规的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的情形，应认定本案的《房屋买卖协议》无效。李岩请求履行无效的合同，不能得到法律的保护和支持。如李岩请求赔偿因合同无效给其造成的损失，可另行主张权利。至于不锈钢厂依据合同第十一条提出的上诉理由，由于合同因前述理由无效，故不能依据无效合同的约定提出解除合同。而且，经审查，该合同第十一条关于违约责任约定双方一方违约，此协议终止。根据诚实信用原则，该约定只能解释为守约方基于对方违约行为有权主张合同终止，而违约方无权因自己的违约行为要求解除合同，故不锈钢厂此项上诉理由不能成立。
由于合同已因违反行政法规的强制性规定而被认定无效，故双方当事人就职工代表大会是否同意向李岩出售房屋的事实争议，已无实质意义，本院对此不予确认。
关于一片绿公司应否参加诉讼问题。本案所涉房屋买卖纠纷发生在李岩与不锈钢厂之间，一片绿公司与不锈钢厂的兼并行为属另一法律关系，无论本案处理结果如何，均不影响一片绿公司就其认为受到的损失向不锈钢厂主张权利。同时，鉴于原审法院未将一片绿公司列为本案诉讼当事人，故一片绿公司与不锈钢厂之间可能发生的纠纷可另行解决。
综上，原审判决认定事实清楚，适用法律不当，经该院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销哈尔滨市中级人民法院（2003)哈民一初字第70号民事判决主文第一、二、三、四项；二、驳回李岩的诉讼请求。一、二审案件受理费37020元，诉讼保全费9020元，由李岩负担。
李岩不服，向黑龙江省高级人民法院申请再审。该院经审判委员会讨论决定，于2008年11月26日作出（2008)黑监民监字第76号民事裁定，决定再审本案。
再审过程中，李岩称，本案是房屋买卖协议纠纷，不是单纯土地使用权转让，应当适用《中华人民共和国城市房地产管理法》。二审适用国务院《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》认定双方签订协议无效，适用法律错误。
黑龙江省高级人民法院再审确认二审判决认定的事实。该院再审认为，本案争议焦点为李岩与不锈钢厂签订《房屋买卖协议》的效力问题。《中华人民共和国民法通则》第五十五条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”不锈钢厂作为诉争房屋的所有权人，其与李岩签订的《房屋买卖协议》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该协议合法有效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条关于“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”的规定，转让房屋必然涉及土地使用权的转让。本案《房屋买卖协议》所涉及的土地系不锈钢厂以划拨方式取得的，处分房屋亦涉及划拨土地使用权的转让问题。对此，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金；以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。”据此规定，办理涉案的《房屋买卖协议》所涉及的划拨土地转让审批手续是土地使用权属物权变动的程序，是双方履行合同的行为，至于其能否得到批准仅对土地使用权物权变动产生影响，并不影响《房屋买卖协议》本身的效力。故本案双方当事人应依上述法律规定履行协议的义务，办理相关的报批手续，交付有关转让费用。
综上，二审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。哈尔滨市中级人民法院一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。该院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：一、撤销本院（2004)黑民一终字第125号民事判决；二、维持哈尔滨市中级人民法院（2003)哈民一初字第70号民事判决。一、二审案件受理费37020元，诉讼保全费9020元，由不锈钢厂负担。
最高人民检察院抗诉认为，黑龙江省高级人民法院（2008）黑监民再字第97号民事判决适用法律确有错误。理由：1、再审判决认定涉案《房屋买卖协议》有效，属于适用法律确有错误。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条明确规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院的规定，报有批准权的人民政府审批。国务院《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十四条和第四十五条亦明确规定，未经市、县人民政府土地管理部门批准，划拨土地使用权不得转让。本案中，《房屋买卖协议》所涉及的土地为划拨取得，土地使用权人未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利。双方签订的《房屋买卖协议》因违反上述法律、行政法规的强制性规定，应依法认定为无效。另外，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的应当认定合同有效”的相关规定，涉案《房屋买卖协议》亦应认定为无效。2、如果认定涉案《房屋买卖协议》有效，其违约责任条款亦应认定为有效。经查，双方签订的《房屋买卖协议》第十一条第一款约定：“甲、乙双方一方违约，此协议终止。”一方面，根据合同法意思自治原则，双方当事人均享有自愿订立合同的权利，即通过合同为自己创设权利或义务。上述违约责任条款内容表述明确，应当认定为双方当事人真实意思表示，且该条款并未违反法律和行政法规的强制性规定，应当认定为有效。另一方面，上述违约责任条款的内容并未显失公平。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第72条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。”本案中，不锈钢厂在签订合同时并不存在利用自己的优势，或者利用李岩没有经验的情况，李岩在诉讼中亦没有就签订合同时存在显失公平的事由予以举证证明，且法院在审理过程中亦没有对上述违约责任条款是否构成显失公平进行必要审查，故法院以显失公平为由予以撤销上述违约责任条款，缺乏事实和法律依据。3、原审和再审判决没有追加一片绿公司作为被告参加诉讼，导致遗漏诉讼主体。经查，2003年5月18日，一片绿公司作为兼并方与不锈钢厂签订企业兼并协议书，对于兼并方式，双方约定：“兼并方以承担被兼并方全部债权债务，接收被兼并方全部职工的方式，并对被兼并方全部资产实施兼并”；对于权利义务，双方约定：“（兼并方）同意承担被兼并方所有债权债务”；对于相关责任，双方约定：“李岩、姜江二人购房已交付的350万元，由兼并方负责退还，兼并方负责李岩、姜江与被兼并方签订的购房协议的解除及一切善后处理工作。”可见，一片绿公司已依据企业兼并协议概括承受了不锈钢厂向李岩出售房屋所产生的债权债务。《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条规定：“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任。”据此，本案中人民法院没有依职权告知债权人李岩追加作为责任主体的一片绿公司参加诉讼，导致遗漏诉讼主体。
申诉人不锈钢厂表示，同意抗诉意见，有以下补充意见：1、原审法院没有考虑到合同履行的情势变更。再审时，已经发生了重大变更。原再审没有进行审核，剥夺了一片绿公司因合同的情势变更享有的撤销权。2、合同履行内容有违公序良俗。处分行为违反社会公共利益。3、合同的相对人，李岩不构成善意取得。其明知不锈钢厂无处分权，还签订合同，不构成善意第三人。一片绿公司的收购行为得到了国资委、政府等认可，法院未审理哪个出卖行为可以得到保护。4、不能认为合同有效就一定产生物权变更的效果。即便原再审可以认定与李岩签订的合同有效，也不应附加交付房产的履行。在不锈钢厂未取得审批的时候，是无权处分，因此合同的履行只能产生负担效力，不能产生交付效力。请求撤销原再审判决，维持二审判决。
被申诉人李岩答辩称：1、《房屋买卖协议》有效，原再审判决和最高法院驳回裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本案不是土地使用权合同纠纷，不能适用土地有关的法律法规判断房屋买卖的效力。2、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条的规定不能断章取义的理解，该条并没有因签订合同时没有报有批准权的人民政府批准导致无效的规定，相反确定了只要经有批准权的人民政府批准转让，就可以继续履行合同的规定。该条与其他关于划拨土地使用权转让的法律法规规定，均属于管理型规范，非效力性规范。3、原审不追加当事人，并无不当。4、时隔六年，申诉人才提出申请抗诉，不符合法律规定，法院不应受理。请求维持原再审判决，驳回申诉人的再审请求。
本院再审认为，本案争议焦点是：（一）案涉《房屋买卖协议》是否有效；（二）原审是否存在遗漏追加一片绿公司为诉讼主体。
（一）关于案涉《房屋买卖协议》是否有效
依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十一条“房地产转让、抵押时，房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押”的规定以及物权法上“房地一体”或“房随地走、地随房走”的原理，本案中，不锈钢厂作为房屋的权利人虽对其房屋享有占有、使用、收益、处分的权利，但转让房屋时必然涉及土地使用权的转让。案涉《房屋买卖协议》中的房屋建立于不锈钢厂以划拨方式取得的土地之上，因此其处分房屋时必然涉及划拨土地使用权的转让问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”国务院《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》第四十四条、第四十五条亦明确规定，未经市、县人民政府批准的划拨土地使用权不得转让。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，上述条例属于行政法规的强制性规定。本案房屋所涉及的土地为划拨取得，土地使用权人不锈钢厂未经有批准权的人民政府审批，不具有对土地使用权进行处分的权利，双方签订的《房屋买卖协议》违反了法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效。另外，参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的应当认定合同有效”的相关规定，本案在起诉前也未经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续，案涉《房屋买卖协议》亦应认定为无效。原再审判决认定案涉《房屋买卖协议》有效，属于适用法律确有错误。原二审判决认定案涉《房屋买卖协议》无效并驳回李岩的诉讼请求，有事实和法律依据，应予维持。
（二）原审是否存在遗漏追加一片绿公司为诉讼主体
因案涉《房屋买卖协议》签订主体为不锈钢厂与李岩，一片绿公司兼并不锈钢厂的行为属于另一法律关系，且不锈钢厂的主体资格尚存在。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第三十四条“企业吸收合并或新设合并后，被兼并企业应当办理而未办理工商注销登记，债权人起诉被兼并企业的，人民法院应当根据企业兼并后的具体情况，告知债权人追加责任主体，并判令责任主体承担民事责任”的规定，在本案中，并非必需追加一片绿公司参加诉讼。一片绿公司与不锈钢厂基于兼并行为产生的权利义务，可另循法律途径解决。
综上所述，原再审判决认定基本事实清楚，但适用法律不当。原二审判决适用法律正确，应予维持。检察机关的抗诉意见应予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销黑龙江省高级人民法院（2008）黑监民再字第97号民事判决。
二、维持黑龙江省高级人民法院（2004)黑民一终字第125号民事判决。
本判决为终审判决。
审 判 长 孙祥壮
审 判 员 丁俊峰
代理审判员 田朗亮
二〇一七年十二月二十九日
书 记 员 刘园园