互联网情境下不正当竞争行为的认定
文/浙江省义乌市人民法院
叶飞（一审承办人）
【裁判要旨】
反不正当竞争法规制的行为是不正当竞争行为，其前提是竞争行为。随着社会的信息化和全球化发展，互联网经济被称为“眼球经济”，信息网络的开放性决定了竞争的维度从同业竞争转为跨界竞争。互联网情境下解决企业名称权与商标权的冲突、企业名称权之间的冲突，应根据所涉权利的具体使用方式、使用行为来认定。判断某一标识是否构成在先商标，需判断该标识是否具有识别功能、能否起到识别商品来源的作用，淘宝账号的使用并不必然等同于商标性使用。
【案号】
一审：（2019）浙0782民初9012号
二审：（2020）浙07民终806号
再审审查：（2020）浙民申4499号
【案情】
原告：浙江省义乌市十八腔文化传媒有限公司（以下简称义乌十八腔公司）。
被告：浙江十八腔文化传媒有限公司（以下简称浙江十八腔公司）、十八腔影业有限公司（以下简称十八腔影业公司）、刘某、华为软件技术有限公司（以下简称华为公司）。
原告义乌十八腔公司成立于2010年9月3日，经营范围为：第二类增值电信业务中的信息服务业务（仅限互联网信息服务业务）……网络技术服务（不含互联网信息服务）。原告成立后受让网络域名“18qiang.com”，并成为网站“义乌十八腔”的运营者，该网站下设“十八腔论坛”板块。网络域名“18qiang.com”的生效日期为2007年8月8日。原告同时开发了“十八腔”APP，并在各大手机应用市场上架。
原告成立后，致力于义乌市本地网络文化建设，系义乌市网络文化协会发起单位。2011年义乌十八腔网站成为首届金华市新媒体网络联盟的成员单位，并从2011年开始，获得了多项省、地市级荣誉；2015年、2016年原告的微信公众号“义乌十八腔”连续两年位列“新榜”全国微信500强；2017年、2018年荣获中国区域互联网大会相关荣誉称号。
2014年7月，被告刘某在义乌登记设立义乌市刘生信息技术有限公司，后经多次变更，该公司名称于2015年5月变更为东阳十八腔文化传媒有限公司，又于2015年10月再次变更为浙江十八腔传媒有限公司。
被告十八腔影业公司于2017年2月在东阳登记设立，设立时股东为被告刘某、被告浙江十八腔公司，登记地址为东阳市；2019年8月19日，公司变更登记地址为吉林省辽源市。
上述两个公司的经营范围均多次发生变更，经营范围包含提供互联网信息服务。
被告浙江十八腔公司为第16081122号“”注册商标的专用权人，该商标申请日期为2015年1月4日，注册商标有效期自2016年3月7日至2026年3月6日，核定使用服务范围为第41类。被告浙江十八腔公司为第17241479号“”注册商标的专用权人，该商标申请日期为2015年6月18日，注册商标有效期自2016年8月28日至2026年8月27日，核定使用服务范围为第16类。
被告浙江十八腔公司于2016年9月3日注册微信公众号“义乌十八d腔”，于2016年10月17日将微信公众号改名为“十八腔”。被告浙江十八腔公司系网络域名“18qiang.tv”“18qiang.cc”“18q.tv”“shibaqiang.tv”的持有者。被告十八腔影业公司系网络域名“18qiang.vip”“18qiang.xin”“十八腔.中国”的持有者。
被告刘某于2013年注册成为原告义乌十八腔论坛的网友，并在义乌十八腔论坛上发布过信息和个人照片；被告刘某在2010年至2014年期间曾生活在义乌，在2018年7月至2019年期间临时居住于义乌。
2019年2月12日，被告浙江十八腔公司以原告“十八腔”APP侵犯被告浙江十八腔公司第16081122号注册商标专用权为由，向华为应用市场投诉。被告华为公司在接到投诉后，于2019年2月13日通知原告3个工作日内提供应用相关权利证明及盖章的反诉通知。原告提交了反通知书。被告华为公司于2019年2月15日下架被诉侵权APP。
除华为应用市场之外，2019年2月份开始，被告浙江十八腔公司陆续以相同理由，向苹果、搜狗等各大手机应用市场投诉，其中包括苹果市场、搜狗手机助手、华为应用市场等在内的9个应用市场下架了原告“十八腔”APP；阿里应用分发市场、百度手机助手、腾讯应用宝对原告“十八腔”APP进行了上架。
另查明，华为应用助手在下架“十八腔”APP之后，又上架了一款“腔友圈”APP，该APP由原告开发运营。
2018年3月13日，被告浙江十八腔公司在其微信公众号“十八腔”上发布名为“义乌十八腔32枚商标被异无效网民举报获百万现金奖励”的文章，原创者为“十八腔影业”。2018年3月13日，被告刘某将上述文章转发至义乌市网络文化协会的微信群中。
2019年2月19日，被告浙江十八腔公司在其微信公众号“十八腔”上发布名为“义乌十八腔APP因商标侵权遭全网手机应用商城下架”的文章，原创者为“浙江十八腔”。
原告认为被告的被诉侵权行为构成了不正当竞争，为此于2019年5月7日诉至法院，请求判令：一、被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司停止使用并变更含有“十八腔”的企业名称、微信公众号名称，变更后的字号、公众号中不得含有与“十八腔”相同或近似的字样；二、被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司停止使用网站域名“www.18qiang.tv”“www.18qiang.cc”“www.18q.tv”“www.18qiang.vip”“www.shibaqiang.tv”“18qiang.xin”“十八腔.中国”；三、被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司立即撤回在苹果、华为、sogo、小米、vivo、机锋、360手机助手、安智手机应用市场对原告十八腔APP的恶意侵权投诉、侵权警告等不正当竞争行为；四、被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司因上述行为共同赔偿原告损失以及为侵权支出的合理费用等100万元；五、被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司立即停止侵犯原告名誉权，删除相关链接，同时赔偿因侵犯原告名誉权造成的损失以及为维权支出的合理费用20万元；六、被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司在《义乌商报》、《金华日报》、原告公司网站平台、稠州论坛网站平台刊登公告，消除影响；七、被告刘某对第四、五、六、七项诉讼请求承担连带责任；八、被告华为公司立即上架原告的应用程序并赔偿原告损失5万元。
【审判】
浙江省义乌市人民法院一审认为：
原告义乌十八腔公司系以提供互联网信息服务为主营业务的互联网企业，被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司以提供电影拍摄、制作等为主营业务，两者主营业务虽不尽相同，但均是通过互联网发布相关信息，吸引广大网络用户，以此争夺交易客户；此外，原告与两被告的企业经营范围中均包含了提供互联网信息服务，两者在业务上亦存在交叉。被告通过微信公众号、各大应用平台对原告进行投诉的行为、通过互联网发布相关文章的行为，显然是为自己谋取竞争优势获取市场利益、破坏原告竞争优势的行为，故法院认定，被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司对原告所实施的行为系反不正当竞争法规制的竞争行为。
原告企业字号在被告浙江十八腔公司名称变更之时以及被告十八腔影业公司成立之时在义乌具有一定的影响力。被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司不当利用了原告字号的知名度，客观上造成了相关公众对原告义乌十八腔公司和二被告产生混淆误认，误认为二被告与原告存在特定联系，导致市场混淆，扰乱市场秩序，故被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司使用原告企业字号“十八腔”的行为构成了不正当竞争行为。
关于被告主张“十八腔”系其在先商标，并主张在2010年5月份就在淘宝上使用了“中国十八腔”账号，“十八腔”系被告在先权利的抗辩。法院认为，淘宝账号的使用并不等同于商标性使用，被告的“中国十八腔”淘宝账号下多为被告刘某的消费购买记录，该账号下最早交易成功的销售记录为2011年6月，且销售的产品为腾讯Q币；被告刘某亦认可该账号下销售的产品为话费充值卡、点卡、Q币、第三方的软件，并未销售自己品牌的产品，故该淘宝账号名称并非作为商标性使用，淘宝账号“中国十八腔”本身不构成商标法意义上的商标。
同时，法院认定，被告所使用的部分网络域名的主体部分侵犯了原告具有一定影响力的域名；被告在网络上发布的两篇文章相关内容构成了商业诋毁，损害了原告的商业信誉。被告的上述行为构成了反不正当竞争法规制的不正当竞争行为。
综上，一审法院判决：一、被告浙江十八腔文化传媒有限公司、十八腔影业有限公司立即停止使用含有与“十八腔”相同或近似字样的企业名称。二、被告浙江十八腔文化传媒有限公司立即停止使用含有“十八腔”相同或近似字样的企业微信公众号名称。三、被告浙江十八腔文化传媒有限公司立即停止使用网站域名“18qiang.tv”“18qiang.cc”“shibaqiang.tv”。四、被告浙江十八腔文化传媒有限公司、十八腔影业有限公司立即删除“义乌十八腔32枚商标被异无效 网民举报获百万现金奖励”“义乌十八腔APP因商标侵权 遭全网手机应用商城下架”两篇文章。五、被告浙江十八腔文化传媒有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告义乌市十八腔文化传媒有限公司经济损失20万元（含合理费用）。六、被告十八腔影业有限公司于本判决生效后15日内赔偿原告义乌市十八腔文化传媒有限公司经济损失15万元（含合理费用）。七、被告浙江十八腔文化传媒有限公司、十八腔影业有限公司在于本判决生效之日起15日内在《义乌商报》上连续3天刊登公告启事，同时在义乌稠州论坛网站平台首页显著位置连续3天刊登声明，为原告义乌市十八腔文化传媒有限公司消除影响（声明内容须经本院审核同意）。八、驳回原告义乌市十八腔文化传媒有限公司的其他诉讼请求。
一审宣判后，被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司向浙江省金华市中级人民法院提起上诉，金华中院于2020年10月9日作出（2020）浙07民终806号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。
二审宣判后，被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司向浙江省高级人民法院申请再审，浙江高院于2021年1月27日作出（2020）浙民申4499号民事裁定书，裁定驳回再审申请。
【评析】
随着互联网经济的发展和行业竞争的加剧，利用网络实施不正当竞争的行为频发，在互联网情境下，如何认定不正当竞争行为成为新的法律问题。本案基本涵盖了反不正当竞争法中所涉的不正当竞争法律问题，是互联网情境下不正当竞争的一个典型案例。本案中，原、被告并非处于同一行业，但竞争行为发生于网络环境，两者的竞争关系如何认定？被告行为是否侵犯了原告具有一定影响的企业名称，还是属于使用自有商标的行为？企业名称权产生冲突时，应当如何认定是否构成侵权？
一、互联网情境下竞争关系的认定
反不正当竞争法第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。反不正当竞争法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。反不正当竞争法规制的行为是不正当竞争行为，其前提是竞争关系。市场竞争行为是一种争夺市场交易机会和谋取竞争优势、破坏对方竞争优势的行为。
对竞争关系的狭义理解，是指行为人与受害人经营相同或类似的商品，不同行业的经营者不存在竞争关系。[①]此种定义将竞争关系限定于同行业竞争者，导致的突出问题是有些行为如某食品行业知名商家的包装装潢，被其他化妆品行业的厂家使用于化妆品产品上，按照狭义的竞争关系理解，此类行为不符合上述定义，但化妆品厂家的该行为确实造成了消费者的混淆误认。此种行为是否应纳入反不正当竞争法规制，有着不同观点。
随着市场经济、互联网经济的快速发展，市场主体从事跨行业经营的情况屡见不鲜，网络交易的方便快捷使得互联网经济成为网络市场，越来越受到经营者的重视。[②]互联网经济被称为“眼球经济”，庞大的网民群体成为巨大的消费群体，信息网络的开放性决定了竞争的维度从同业竞争转为跨界竞争。“在互联网行业，将网络用户吸引到自己的网站成为经营者开展经营活动的基础，培养用户粘性是获得竞争优势的关键。”[③]因此，在互联网环境下，竞争关系的认定应当予以拓展，应从反不正当竞争法保护的法益进行认定，从竞争行为本身进行界定。即使经营者之间并非同行业经营者，但只要双方存在竞争行为，且发生于市场经营过程中，并且存在损害消费者权益、其他经营者权益、扰乱市场竞争秩序的可能，就可以认定双方系竞争关系。
本案中，原告义乌十八腔公司系以提供互联网信息服务为主营业务的互联网企业，被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司以提供电影拍摄、制作等为主营业务，两者主营业务虽不尽相同，但从以下几方面看，双方存在竞争关系：1.从核准登记的经营范围上看，义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司均包含互联网信息业务，存在经营范围的交叉关系；2.从实际经营项目上看，义乌十八腔公司、浙江十八腔公司、十八腔影业公司均有从事网络信息服务，客户群体存在一定重合；3.退一步而言，即使义乌十八腔公司与浙江十八腔公司、十八腔影业公司从事不同行业，不存在直接竞争行为，但只要各主体在市场竞争中具有一定联系，或一方正当合法的经营权益因另一方的不当行为受到损害，即应肯定两者之间存在间接竞争关系，同样属于反不正当竞争法的调整范围。本案被告通过微信公众号、各大应用平台对原告进行投诉的行为、通过互联网发布相关文章的行为，显然是为自己谋取竞争优势、获取市场利益，破坏原告竞争优势的行为，综上，原告与被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司之间存在竞争关系。
二、商标法意义上的商标认定
本案的“十八腔”之争，双方均主张享有各自的合法权利,原告主张字号权，被告主张商标权。被告已经注册的“十八腔”商标晚于原告的字号登记时间，但被告主张其享有在先商标权,因此，本案需要判断在企业名称权和商标权冲突的情况下，从所涉权利的具体使用方式、使用行为来认定哪一种权利在先，哪一方享有其主张的权利。
商标法第八条规定，“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册”。商标法第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。TRIPS协定第15条第1款规定：任何标志或标志的组合，只要能够将一个经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务区分开，就可以构成商标。由此可见，商标的首要功能在于区分商品或服务的来源，使得消费者能够通过商标将商品或服务的提供者区分开来。因此，判断某一标识是否构成商标，需要判断该标识是否具有识别功能，能否起到消费者区分商品来源的作用。如果某一个标识仅是一种称呼、说明、账号名称，该标识本身不是作为经营者经营商品或服务之用，不是商标使用行为，则无法认定该标识系商标法意义上的商标。
具体到本案中，原告企业字号于2010年9月登记使用；被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司、刘某主张“十八腔”系其在先商标，并主张在2010年5月份就在淘宝上使用了“中国十八腔”账号，“十八腔”系被告在先权利。但淘宝账号的使用并不等同于商标性使用，淘宝账号仅是一个账号名称，可以用于开设网店、销售产品，也可以用于消费者网上购物。本案中，被告主张的“中国十八腔” 淘宝账号下多为被告个人的消费购买记录，最早交易成功的销售记录为2011年6月，且销售的产品为腾讯Q币；被告刘某亦认可该账号下销售的产品为话费充值卡、点卡、Q币、第三方的软件，并未销售自己品牌的产品，因此，该淘宝账号名称并不能起到区分商品提供者的功能，并非商标性使用，该标识本身不构成商标法意义上的商标。故被告主张“十八腔”系其在先使用商标，依据不足。
三、企业名称权冲突的解决
企业名称是指企业登记主管机关依法登记注册的企业名称以及在中国境内进行商业使用的外国（地区）企业名称；企业名称特别是字号，不同于一般意义上的人身权，是区别于不同市场主体的商业标识，本质上属于一种财产权益。反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）。解决企业名称权冲突，应当遵循保护在先权利和维护公平竞争的原则。受保护的在先权利必须是合法民事权利，即该商业标识权利没有法律上的瑕疵，否则无法对抗在后的合法权利。[④]企业名称是否构成不正当竞争，应当综合考量行为人是否有主观上的恶意、企业名称的市场知名度以及是否足以造成市场混淆等多个因素进行判断。
反不正当竞争法明确所侵犯的企业名称（字号）应当具有一定的影响，即应当具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。相关公众应当是指在一定地域范围内，与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。对于一定影响的认定，笔者认为，应当从地域、时间、市场占有、客户（消费者）等几个要素进行分析。具体而言，具有一定影响要从个案分析出发：地域范围应当根据双方所处的区域范围进行分析认定，无需苛求其在全世界或全国要有知名度，如原、被告双方均系金华市内的企业，则可以就金华市区域范围内审查企业名称知名度；时间要素应当限定于侵权人在实施侵权行为之时的知名度，如果企业名称在侵权人实施侵权行为时并无一定的知名度，即使该企业后续经过经营取得了知名度，也无法认定侵权人具有攀附其知名度的故意；市场占有要素和客户要素，即根据企业所属行业的特定，在相应地区范围内所拥有的客户资源、消费群体等。
结合到本案中，原告主张二被告的企业名称侵犯了原告有一定影响力的字号，则需要审查在二被告公司名称使用之时，原告企业名称的知名度、二被告在设立使用公司名称时是否具有攀附原告商誉的故意及是否构成混淆误认。
1.原告企业字号具有一定影响力。本案中，原告义乌十八腔公司成立于2010年9月，经营“义乌十八腔”（网络域名为18qiang.com），该网站致力于推广义乌本地的网络文化建设；公司从2011年开始，就与义乌市共青团等多个部门联合举办了多个线上线下文化活动。原告现有证据可以表明在被告浙江十八腔公司名称变更之时（2015年10月），原告已经在义乌地区广泛开展活动，其论坛成员人数众多，诸多媒体报道曾引用该网站下“十八腔论坛”的相关帖子。此外，原告也陆续获得了部分荣誉，可以表明原告“义乌十八腔”网站在义乌本地具有一定的影响力。原告系互联网企业，其企业字号与其运营的网站“义乌十八腔”知名度密不可分，因此可以表明原告企业字号在被告浙江十八腔公司名称变更之时以及被告十八腔影业公司成立之时在义乌具有一定的影响力。
2.被告知晓原告企业字号知名度。被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司的法定代表人被告刘某在2013年注册成为原告“义乌十八腔论坛”的网友，长时间居住生活在义乌，且在2016年8月除注册上述两个公司外，还在义乌登记设立义乌十八力文化传媒有限公司，表明被告刘某知晓原告企业字号的知名度。
3.被告具有攀附原告商誉的主观故意。被告浙江十八腔公司在2014年7月设立时的名称为义乌市刘生信息技术有限公司，登记地址亦在义乌。该公司历经多次名称变更，于2015年10月将登记地更改至东阳并变更名称为浙江十八腔公司。根据法律规定，在同一行政区划范围内，一般不允许相同行业的多个企业使用同一字号，即企业字号一般在其登记的行政区划范围内享有排他使用的权利。被告的上述行为无法排除其为了规避原告义乌十八腔公司的企业名称权，特意将登记地址从义乌变更至东阳，进而再将企业名称变更为浙江十八腔的主观故意和可能。即使被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司的登记地变更为东阳或吉林省辽源市（被告十八腔影业公司在本案审理期间将地址变更为吉林省辽源市），也应当以该两个公司设立时的登记状态来认定被告是否具有主观恶意。综上，结合被告刘某的上述行为,被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司设立时的情况，可以认定被告浙江十八腔企业名称变更之时、十八腔影业公司注册之时，明知原告企业字号的知名度，被告行为具有攀附原告商誉的主观故意。
4.客观结果上，被告行为导致市场混淆，扰乱市场秩序，产生了损害后果。二被告利用企业名称登记规则，在东阳变更或设立以“十八腔”作为字号的企业名称，在原告公司与两被告公司业务范围存在交叉、存在竞争行为的情况下，足以使得相关公众产生二被告公司与原告公司的“义乌十八腔”存在某种关联，从而使得相关公众产生混淆误认。
综上分析，在本案中，被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司不当利用了原告字号的知名度，客观上造成了相关公众对原告义乌十八腔公司和二被告产生混淆误认，误认为二被告与原告存在特定联系，导致市场混淆，扰乱市场秩序，故被告浙江十八腔公司、十八腔影业公司使用原告企业字号“十八腔”的行为构成不正当竞争。
(案例刊登于《人民司法》2022年第2期)
[①]孔祥俊：《反不正当竞争法新原理——总论》，法律出版社2019年版，第188页。
[②]王莉娜：“论网络经济环境下的不正当竞争的法律规制”，载《法制与社会》2015年第1期。
[③]参见（2016）京73民终156号民事判决书。
[④]孔祥俊：《商标与不正当竞争法——原理和判例》，中国法律出版社2009年版，第546页。