附：
违约与精神损害赔偿*
——兼评程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务
不到位应退还部分服务费和赔偿精神损失案
目 次
一、引 言 五、对诘难的回答
二、案情梗概 六、比较法的考察
三、裁判要旨 七、违约精神损害赔偿的救
济途径及适用衡量
四、本案的先导意义 八、结 语
一、引 言
对于在侵权场合给予精神损害赔偿救济，现今无论在我国民法理论上还是在司法实践上已无疑义，换言之，在这一问题上已经达成共识。而对于违约场合给予精神损害赔偿与否，即受害人得否基于对方违约主张精神损害赔偿，则众说纷纭、莫衷一是,但持否定立场的观点占据主流地位。笔者在此问题上持肯定立场，认为基于违约受害人亦应有主张精神损害赔偿的余地。从法理上讲，法律给予受害人精神损害赔偿救济与否的客观依据应是精神损害事实的存在，而不应以是基于侵权还是违约的请求权为标准。侵权责任的构成要件之一就是损害事实的存在，对于依侵权主张精神损害赔偿同样适用，也就是说即使有侵权的行为存在，如果没有精神损害事实存在，受害人也是不能得到精神损害赔偿救济的。更有甚者，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第8条第1款规定，“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”。按照该解释，给予受害人精神损害赔偿，不仅要有精神损害的事实存在，而且还要求精神损害达到一定的严重程度。那么，同样对于精神损害，依照侵权可以得到赔偿，而依违约就不能给予救济，实在有违公平正义的法律理念。事实上，对此持否定论者，也并没有站得住脚的实在根据，而无非是以侵权责任与违约责任的区别为论据，这种区别不过是一种理论化的结果，也就是说，它是对生活现实的主观反映。反映现实的理论具有科学性，但这种科学性总是相对的，而不是绝对的，如果迷信主观的东西，反过来无视作为理论源泉的现实，要求现实来适应理论，无异于削足适履。况且，正如德国当代民法巨擘拉伦茨（Larenz）教授指出的，“法律之适用，非纯为概念逻辑之推演，实系价值评断及当事人间利益之衡量。”[1]诚然，由于当事人之间的关系的特殊性，基于违约主张精神损害赔偿相比基于侵权主张精神损害赔偿要受到更多的限制，也就是说在前者与后者相比得到精神损害赔偿救济的可能性要小、难度要大，但是我们不能因此而得出在违约场合没有精神损害赔偿存在的余地。刊载于《人民法院案例选》第40辑的《程鹏诉紫薇婚庆服务社婚庆服务不到位应退还部分服务费和赔偿精神损失案》，[2]颇具典型意义，对确立基于违约的精神损害赔偿权将起到示范和引导作用，再一次扮演了以实践推动理论发展的角色。
二、案情梗概
原告程鹏与其女友定于2000年11月17日举行婚礼仪式，在此1个月前与被告紫薇婚庆服务社达成协议，由被告为原告提供“婚庆一条龙”服务。该协议的主要内容为：在约定时间内由被告将六辆奥迪彩车开至女方家，并提供录像、新娘盘头、化妆等服务项目，原告支付租金680元；被告在合同签订时预收定金100元，因用户原因取消合约定金不退。原告交付了定金100元，后在合同履行日前又支付了500元。但到约定日，被告末按约提供服务：一是车辆比预定时间晚到一小时，且成了5辆；二是因车辆晚到，新娘只得另请他人化妆、盘头；三是婚礼仪式举行时，被告录像机突然因故障不工作，致使“过门”“拜天地”及“闹洞房”等重要场景未能录像。据此，原告认为被告的违约行为给其夫妻造成了极大的精神损伤，于2001年11月4日诉至青州市人民法院，要求判令被告退还服务费200元，赔偿精神损失3000元。被告紫薇婚庆服务社未有答辩意见。
三、裁判要旨
青州市人民法院经审理确认了上述事实。认为：原、被告双方签订的婚庆服务合同系双方自愿订立，并且与法律、法规无相悖之处，该合同合法有效。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。被告未能全面履行合同约定的义务，构成违约，给原告造成的损失应予赔偿。2001年11月28日，双方当事人自愿达成调解协议：被告当庭赔偿原告精神损失抚慰金1600元，案件受理费74元由被告负担。法庭将上述调解内容记入笔录附卷，本案审结。
四、本案的先导意义
——为基于违约主张精神损害赔偿提供救济初露端倪
因为违约造成受害人精神损害，债权人是否可以依据违约请求赔偿的问题，国外的判例学说对此存在不同的观点。在我国理论界持否定观点的大有人在，认为“只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对因违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的”。[3]此种否定论观点目前占主流地位，并且对司法产生了重要影响。如〈《最高人民法院关于确立民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的起草说明〉中写道：“《解释》未采纳违反合同也应承担精神损害赔偿责任的观点，而将精神损害赔偿的范围限制在上述侵权案件类型中”。虽然在司法实践中，一些法院在某些特殊的违约案件中已经开始适用精神损害赔偿，但由于案件中的违约行为同时也属于侵权行为，精神损害赔偿救济是否是基于违约提供的未臻明确，也正因为如此，否定论者往往从侵权责任与违约责任竞合的角度来解释，他们认为精神损害赔偿是基于侵权提供的。如在《王青云诉美洋达摄影有限公司丢失其送扩的父母生前照片赔偿案》，[4]原告王青云的父母在1976年唐山地震中双亡，原告长大以后经多年苦心寻找，找到其父母免冠照片各一张，并送到被告美洋达摄影有限公司进行翻版放大，被告将原告照片原版丢失，双方诉至法院。唐山市路北区人民法院判决被告赔偿原告特定物损失和精神损害补偿费8000元。在本案中，双方之间存在着加工制作法律关系，无疑这是一种合同关系，被告将原告的照片原版丢失，没有按质按量履行合同约定的义务属于违约行为，但这种行为对原告的具有特殊纪念意义的物品所有权也是一种侵害，同时寄托在该物品上的精神利益也同样受到了损害，也构成了侵权行为。该法院的判决中，没有明确是基于侵权还是基于违约提供的损害赔偿救济。因此，有人以竞合论作出解释，一方面认为被告违约，另一方面认为损害赔偿是基于侵权提供的：“双方之间形成了合法有效的加工承揽关系。在这一法律关系中，原告王青云履行了交付样片和加工费的义务，随即产生了被告保管样片、加工制作、在预定期限届满时交付制作物和完整返还样片的义务。但被告由于保管不善，致使样片丢失，到期不能履行其义务，引起侵权之债，被告应承担过错的民事责任……在这种损害赔偿案件中，受害人除有特定物损失以外，还另有精神上的损害存在”。[5]
本案的情况与以往的案件显然不同，原告所得到的精神损害赔偿是基于违约而不是基于侵权，在某种意义上可以说开了违约精神损害赔偿之先河。尽管有人仍然认为“本案涉及到违约责任和侵权责任的竞合”，并指摘“本案中由于原告的‘两者并用’（指侵权责任请求权和违约责任请求权——作者注），导致其两个请求权均被提出，无疑是有违法律的……反映了当事人、法官认识上的误区局限与法律规定上的模棱两可，留待日后的法律完善与实践”。[6]笔者对此种看法不以为然，认为本案是基于违约主张精神损害赔偿的，正如案情梗概中所述“原告认为被告的违约行为给其夫妻造成了极大的精神损伤”，被告的违约行为不构成侵权行为，不能认为本案属于侵权责任和违约责任存在竞合。虽然本案最终是以调解结案，在一定程度上削弱了典型示范性，但是法院的倾向性不言而喻。如果法院认为原被告之间所达成的协议有违法律，法院就不会接受该协议并记入笔录附卷，因为这种行为按照民事诉讼法的规定与出具调解书法律效果相同。所以，笔者认为本案具有先导意义，认为基于违约主张精神损害赔偿获得司法救济初露端倪，青州市法院为确立违约精神损害赔偿制度作出了贡献！
所谓侵权责任与违约责任的竞合，是指因行为人的行为违反了侵权行为法与合同法的规定，同时符合侵权责任与违约责任的构成要件，因此产生两项请求权。在此时，受害人可以在两项请求权之间择一行使。实际上，请求权竞合不能完全涵盖因违约发生精神损害的情况。就本案而言，被告的违约行为给原告造成了极大的精神损害，对于这一事实任何人均不会持有异议，但是很难认定被告的违约行为也是侵权行为，同时满足违约责任和侵权责任的要件。我们知道，一般侵权责任的构成要件有以下几方面：损害事实的存在、行为的违法性、行为与损害结果之间的因果联系和过错。在本案中要认定被告的行为构成侵权至少有两个疑问，（1）损害事实的认定。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；（二）姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；（三）人格尊严权、人身自由权”。原告因为被告的违约行为不能很好地享受婚礼带来的乐趣，感情遭受了损失，蒙受的是纯粹的精神利益损失，我们很难把这种损失归入上述规定中的哪一项，这样我们也就不好说侵权法所要求的损害事实存在。通俗地说，如果说本案中被告的行为构成侵权，他究竟侵犯了原告什么权？！！（2）行为的违法性问题。按照侵权行为理论，行为人只对其实施的违法行为承担侵权责任，违法行为表现为作为和不作为两种形式，作为的违法行为是指违反法律规定进行法律所禁止的行为，不作为的违法行为是指不按法律规定的要求去履行义务。[7]所以，对不作为承担侵权责任必须是法律上规定有明确的作为义务。因此，除了某些特殊场合，比如职务要求（如医生的抢救生命职责、消防队员的灭火职责、公安人员的保护职责）、涉及公益的法定加重义务（如在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，依法负有设置明显标志和采取安全措施防止造成他人损害的义务[8]或先前行为设定义务（如成年人某甲带领邻居小孩去游泳，他就负有安全保护义务，在小孩发生危险时，如果他不加救助，他就要承担不作为的侵权责任，而不仅仅是道德义务）。除了上述这些特殊场合，行为人的不作为缺乏违法性，也就是说行为人不会因为不作为承担侵权的民事责任。本案的特殊性意义就在于此，被告的违约行为是不作为，也就是说没有按照婚庆服务合同的约定去作为：一是车辆比预定时间晚到一小时（违反了准时提供服务的义务）；二是车辆比预定的数量少，原告订了六辆奥迪彩车而被告只派发五辆（违反了按量提供服务的义务）；三是录像机故障，致使“过门”、“拜天地”及“闹房”等重要场景未能录像（违反了按质提供服务的义务）。被告不能按质按量提供服务，他的不作为违反的是约定义务，而不是法律所要求的作为义务，换句话说，不属于侵权法上要求的因不作为承担侵权责任的情况。发生侵权责任和违约责任竞合的案件，多数是行为人以作为的形式违约，而这种违约行为同时侵害对方当事人的财产权、人身权，如提供医疗服务造成患者人身伤害[9]、提供餐饮服务造成就餐者人身伤害[10]、提供相片冲印服务造成特殊意义财产的损失[11]、提供运输服务造成乘客人身损害[12]、提供产品因质量缺陷造成人身损害[13]。在这类案件中，原告可以选择行使请求权，基于侵权主张精神损害赔偿，但是，如果违约行为很难被认定为同是侵权行为时，也就是说不发生侵权责任与违约责任的竞合，基于违约的精神损害赔偿被排除，受害人的精神利益就很难得到保护。
五、对诘难的回答
损害赔偿法上的损害，可以分为财产上之损害及非财产上之损害。财产上之损害指损害与财产权变动有关，表现为财产之减少或应增加而未增加；非财产上之损害指损害与财产权变动无关，表现为生理上或心理上（精神上）之痛苦，故又称之为精神损害。[14]关于精神损害赔偿能否引入违约责任，学者们提出了不同的看法。一种观点认为，《合同法》第1l3条在对赔偿原则和范围的设定中并未规定违约损害赔偿应当包括精神损害赔偿，该法第122条中规定的违约责任与侵权责任的竞合，是允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，据此合同之诉不应适用精神损害赔偿。[15]另一种观点认为，违约责任中应当适用精神损害赔偿。因为司法实践中已经采纳了精神损害赔偿，现实生活已经提出了这种要求。“我们实应勇敢地突破原有成解，在学说上承认对违约场合非财产损害的赔偿，并进而在理论上对其谋求正当化和系统化”，[16]在例外情况下允许适用精神损害赔偿。如前所述笔者对基于违约给予精神损害赔偿持肯定立场，因此，在这里有必要对否定论者的诘难作出回答。
诘难一：违约责任和侵权责任的区别之一，在于是否能够对精神损害提供补救。
“由于目前我国法律规定的精神损害赔偿仅适用于侵害人格的情况，而人格权乃是由侵权法所保障的权益，因此，在一般情况下，只有因为人格权遭受侵害时受害人才能主张精神损害的赔偿。”只有侵权法才能对精神损害提供补救，而合同法对因违约行为造成的精神损害，原则上是不提供补救的。对精神损害能否提供补救，可以看成违约和侵权责任的区别之一。[17]
笔者认为此种说法有待商榷，因为我们知道为受害人提供精神损害赔偿救济是人类社会文明发展的结果，无论从国外还是从国内立法和司法的实践都证明了这一点。在人权保护没有提到相当高度的时候，受害人主张精神损害赔偿是得不到侵权法支持的。仅以我国的情况就可以很好地说明这一点：在1986年颁布的《中华人民共和国民法通则》第120条规定，“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害，适用前款规定。”这条规定被看作自然人主张精神损害赔偿的请求权基础，现在没有人持异议。但在颁布之初相当一段时间内，有人否认民法通则支持精神损害赔偿，理由之一是在社会主义国家人身权不能以金钱衡量；理由之二是法人没有自然人所特有的感情、知觉，不可能有权主张精神损害赔偿，既然本条将自然人与法人可以得到的保护同样规定，从第二款可以反推第一款当中规定的赔偿损失不是针对精神损害的。[18]随着改革开放不断深入，人权意识不断觉醒，这种观点才逐渐被摒弃。不过，精神损害赔偿的适用范围很长时间内被限制在狭窄的案由内，“对精神损害要求赔偿的……只限于侵害公民姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权等权利的范围，不能任意扩大适用的范围，对其他人身权利受到侵害的不宜适用”。[19]在此种论调下，只有一部分精神性人格权受到侵害可以主张精神损害赔偿，对于物质性人格权受到侵害并不提供精神损害赔偿救济，也就是说，甲擅自使用乙的照片进行广告宣传侵犯了乙的肖像权，乙可以主张精神损害赔偿，甲开车撞了乙毁坏了乙的容貌，乙无权请求精神损害赔偿，尽管容貌与照片相比是根本的“底片”，受到的侵害孰轻孰重、引发的精神痛苦孰大孰小是一个人人都能知晓的问题。而这种近乎荒谬的论调的确不仅在理论上唱过主角，就是在司法实践上也曾引领风*。经过多年理论界、实务界有识之士作出的努力，受害人不懈的为权利斗争，精神损害赔偿的适用范围才不断扩大，并获得了法律意义上的成果——2001年3月8日《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》。可见，精神损害赔偿并不是与侵权法的产生同时产生的，而是经历了一个——从无到有，从适用于精神性人格权保护到适用于物质性人格权保护再到一般性人格权保护，从适用于生者的保护到死后延伸人格利益的保护，从适用于单纯的人格权保护到特定身份利益的保护，再从适用于人身权保护到与精神利益有关的特定财产权利的保护——过程。侵权法与合同法独立存在，侵权责任与违约责任相区别应该说是历史悠久，因此，没有理由把精神损害赔偿看作侵权与违约的固有区别，更不能进而把精神损害赔偿作为侵权法的独家领地。
诘难二：在违约中实行精神损害赔偿，将会给订约当事人在订约时形成极大的风险，从而不利于鼓励交易。
“精神损失毕竟是违约当事人在订约时难以预见的……在一方违约以后，要求违约方赔偿因违约造成的精神损害，将会给订约当事人增加过重的风险，这样交易当事人将会对订约顾虑重重，甚至害怕从事交易，从而会严重妨碍交易和市场经济的发展”。[20]
笔者认为此种说法颇值探讨，承认当事人可以基于违约主张精神损害赔偿不等于此种主张可以不受限制地得到实际满足，而是要受到诸多规则的限制。就如同基于侵权主张精神损害赔偿需要满足一定的要件、基于违约主张财产损失救济要具备法律规定的条件一样，基于违约主张精神损害赔偿同样要受到相应的制约，并不是随意主张就会受到支持。既然基于违约主张财产损失救济可以通过可预见规则的限制，不会使当事人承担过重的风险，当事人不会害怕从事交易，那么，如何得出在规则制约下的违约精神损害赔偿就会增加当事人的风险，使当事人害怕从事交易的结论呢？！实际上，违约造成的精神损害并非难以预见，甚至可以说比财产损失的预见要容易得多。就像在本案中所揭示的，由于被告的违约行为，使原告的婚礼不能按计划进行，对于原告具有人生历史意义、不可再现的婚礼场景未能保存，由此原告在精神上受到损害是任何一个有生活经验的人都可以想到的，对被告来说，基于违约对此精神损害承担赔偿责任称不上是不可预见的风险。“作为违约后果的精神损害从来不在合同当事人的合理期待之内，这一思想现在被看作是‘不健全的’，[21]即使反对违约精神损害赔偿的支持者也已承认，‘无精神损害赔偿规则……不是以假设此类反应（悲伤、挫折、焦虑等）具有不可预见性为基础，这些反应确实或也许在预见内’。[22]因此，也许有能证明无精神损害赔偿规则正当的理由，但它一定在别处而不是在这里。”[23]在诉讼中，本案被告没有提出答辩意见说明其对原告主张的事实和请求无话可说。我们完全可以相信，被告不会因为此案承担违约精神损害赔偿责任的缘故就害怕从事交易，怕承担风险就不再订立婚庆服务合同了。
诘难三：精神损害数额难以计算。
违约发生后，“即使存在着精神损害，也是难以以金钱计算的。如果计算的数额过大，则受害人在订约时根本无法预见”，[24]从而影响当事人从事交易的信心。
笔者认为，精神损害难以金钱计算是精神损害自身的特点之一，这与是基于侵权还是基于违约并无关系。就像侵权法没有因精神损害赔偿难以计算就放弃为之提供救济一样，合同法也同样不能因此就拒绝基于违约主张精神损害的赔偿请求权。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条规定，“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；(四)侵权人的获利情况；(五)侵权人承担责任的经济能力；(六)受诉法院所在地平均生活水平。”第11条规定,“受害人对于损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。在基于违约主张精神损害赔偿确定赔偿数额时也同样可以参照上述规定的要素衡量，如违约方的主观状态、违约行为的情节、违约行为的后果、违约人的获利情况、违约人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平，并考虑合同的性质、目的等来决定精神损害赔偿的数额。总之，就如同在侵权法中不允许受害人就精神损害赔偿漫天要价一样，基于违约主张精神损害赔偿的当事人同样不能狮子大开口。当事人能否基于违约主张精神损害赔偿属于当事人的民事权利问题，确定赔偿数额属于法官行使审判权的问题，我们不能把两个性质不同的问题混淆在一起。
诘难四：实行精神损害赔偿不一定符合合同的相对性原则。
“在很多情况下，违约引发的精神损害，不是因为一方的违约而给合同另一方造成损害，而是给第三人造成了精神损害……如果允许第三人基于合同主张精神损害赔偿，将会妨害合同的相对性规则，也不一定有利于对受害人的保护”。[25]
笔者认为，这种说法大有商讨余地。按照合同相对性规则，合同只调整合同当事人之间的权利和义务，也就是说此种权利和义务仅发生于合同当事人之间，合同以外的第三人既不受合同义务的约束也不享有合同上的权利。因为违约而给第三人造成损害，第三人基于合同主张权利，是对合同相对性原则的突破。这种情况一般发生于加害给付的场合，比如交付的产品有瑕疵，给买受人或第三人造成伤害。此时第三人如果基于违约不论是主张财产损害的赔偿还是主张精神损害赔偿，都是对合同相对性规则的突破，而不能说第三人基于违约主张财产损害赔偿符合合同相对性规则，主张精神损害赔偿就不符合合同相对性规则。可见，违背合同相对性规则与否，决定于允许不允许第三人基于违约主张损害赔偿权利，与第三人主张的是财产损害赔偿还是精神损害赔偿没有关系。如果此种场合不允许第三人主张合同上的财产损害的赔偿，只允许其基于侵权法主张请求权，那么同样可以不允许第三人基于违约主张精神损害赔偿。
诘难五：基于违约发生精神损害的场合往往产生侵权责任与违约责任的竞合，受害人可以选择行使请求权，没有必要为违约提供精神损害赔偿救济。
“《合同法》第122条中规定的违约责任与侵权责任的竞合，允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护”。[26]
笔者认为这种说法亦有讨论的余地。第一，因为违约造成精神损害的场合未必一定发生与侵权的竞合。这一点笔者已经在本文第四部分做了探讨，在此不赘。第二，即使在侵权责任和违约责任发生竞合的场合，基于违约主张精神损害赔偿也有存在的价值，而不能认为对违约精神损害提供赔偿救济没有意义，并进而否定合同法上有存在精神损害赔偿的余地。有学者提出，“《合同法》第122条规定了违约责任与侵权责任的竞合，允许合同当事人选择其中之一提起诉讼，这样受害人可以基于侵权来主张精神损害赔偿，完全可以使其利益受到保护”。[27]笔者认为情况未必尽然如此，众所周知，从财产利益角度讲，侵权法重在保护实际利益，而合同法保护的是履行利益，这两种利益未必重合，再加上两者在诉讼上举证责任规则不同，受害人为了主张精神损害赔偿如果必须选择侵权之诉，那就可能在财产损害赔偿方面承担不利。比如本案我们假定存在侵权责任和违约责任的竞合，原告很难主张被告侵权给他造成了财产损失，约定的6辆奥迪彩车租金680元，平均每辆租金约110元，被告实际派出5辆，原告可能主张其多付的110余元是被告侵权带来的财产损失吗？尽管被告提供的服务不值600元（原告认为只值400元，故而要求返还200元），他也是不能依侵权要求被告退还婚庆服务不到位的部分费用的！为了维护自己的合法权益，原告最好的选择就是既主张违约财产损失赔偿，同时又主张精神损害赔偿，否则就说不上其利益完全可以受到保护。按照只有依照侵权法才能主张精神损害的观点，这又势必与请求权竞合择一行使的法律规定以及理论相冲突！无奈之下，有论者不得不另辟蹊径——在民法中，精神损害和财产损害是性质不同、各自独立不能相互吸收的两种损害。在因加害人的一种行为同时造成了这种损害时，如果基于请求权竞合的理论或者说合同法第一百二十二条的规定，只允许受害人择一而诉，将出现对原告不公平的后果，使原告不能就其损失得到完全赔偿：即原告基于合同责任要求被告赔偿损失，只能就合同不完全履行的差额损失主张赔偿，不能就其精神损害要求赔偿；原告基于侵权责任要求被告赔偿损失，只能就精神损害要求赔偿，不能对合同本身的损害要求赔偿。因此，原告的两项请求之间不存在可以相互吸收而能实现完全赔偿的问题，发生了原告的两项请求权并存和应当同时请求的问题，这种两项请求权并存就具有了请求权聚合或者说责任聚合的性质，它应属于请求权竞和或者说合同法第一百二十二条规定的一种例外，也是合同法第一百二十二条规定及其请求权竞合制度的一种缺陷。其弥补方法，在本案这种情况下，就为应允许原告同时行使两种请求权，这样才符合完全赔偿原则和公平原则的要求。[28]如此，情况愈加玄妙复杂！如果我们承认基于违约可以主张精神损害赔偿，这个问题就可迎刃而解，如何用得着这样大费周章呢？！
“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，如果我们拉开一点距离来考虑，也许会豁然开朗！单从逻辑上讲，财产损害赔偿既可以基于侵权来主张也可以基于违约来主张，那为什么精神损害赔偿就非得要和侵权捆绑在一起呢？！我们为什么不可以允许其并存于侵权法和合同法，然后按照二者的区别分别确定提供救济的条件，就如同二者对财产损害赔偿实行有区别的规则一样呢？！
诘难六、实行违约精神损害赔偿会给予法官过大的自由裁量权。
精神损失的最大特点是难以以金钱计算和准确确定，只能由法官考虑各种参考系数而确定数额。[29]“若将确定精神损害赔偿的权力完全交由法官自由裁量，又极有可能出现法官权力过大而任意裁判的局面……考虑到中国目前法官的素质并不是太高，不宜因为在违约中适用精神损害赔偿而给法官过大的权利”。[30]
笔者认为，这种顾虑不无道理，但是以此为理由而否定基于违约的精神损害赔偿未尽合理。精神损害赔偿的数额确定，法官拥有相对宽松的自由裁量权，即使是在侵权诉讼中也同样存在，而不是仅仅发生在违约精神损害赔偿场合。“无论如何，合同方面的计算不是个不可逾越的困难，这是很清楚的，因为在通常被看成无精神损害赔偿规则例外的案件中，法院一直在做着计算精神损害赔偿的工作。因此，计算困难不能被当作拒绝给予精神损害以赔偿的一个借口。”[31]要解决这个问题，一是要提高法官的素质，二是要形成具有可操作性的规则。所以说，出于顾虑法官的自由裁量权过大而单单否定违约精神损害赔偿恐怕有因噎废食之嫌。
六、比较法的考察
（一）国外相关立法、判例及学说
基于违约能否主张精神损害赔偿，在国外判例和学说中观点未尽一致，总体说来是持慎重态度，但决不是拒绝和否定的态度，从趋势上看，是逐步接纳和认可精神损害赔偿在违约责任中的存在。实际上，这与人类文明不断向前发展、主体权利意识不断提高、人的权利与尊严日益受到重视和法律文化不断深化的社会进步潮流是一致的，换句话说，精神损害赔偿在合同责任中有存在的余地，并最终确立自己的地位，是有自己的客观社会基础的，绝不是哪个人的率性而为。考察一下国外的立法和判例在相关问题上的情况，将有助于我们清晰地认识这一问题。
1、大陆法国家的相关情况
1)、德国法
德国早期判例及学说认为违约引发的非财产上损害不得请求赔偿，主要是基于德国民法典第253条的规定，“损害为非财产上的损害者，仅以有法律规定的情形为限，始得请求以金钱赔偿之”。晚近以来，联邦法院首先就海上旅行案件作出判决，案中的一对夫妇利用假期从事海上旅行，运送人因疏忽未将托运之衣服行李送达目的地，致因天气寒冷旅行不能尽兴。联邦法院认为花费1800马克之海上旅行其所可获得之享受如遭妨害或剥夺，并非表示非财产上、精神上价值之享受受到侵害，而是说有财产上损害之存在，此因享受如已商业化，易言之，如其取得须为相当财产上之给付者，则妨害或剥夺该享受即构成财产上之损害。[32]德国的判例、学说借助“商业化”论扩张解释财产损害，在客观上行了救济精神损害之实。不过德国法院对此类案件的判决忽准忽驳殊少一致，这与其法律上缺乏弹性解释空间有很大关系。
2)、法国法
法国民法典第1149条规定，“对债权人的损害赔偿，除下述例外和限制外，一般应包括债权人所受现实的损害和所失可获得的利益”，在法国合同法上，损害既可以是物的损害也可以是精神的损害。“判例上，对于侵权行为责任通常既承认物的损害又承认精神的损害；对于合同责任，当初对认可精神损害颇为消极；不过，后来判例次第发展为考虑精神损害”。[33]法院认为，第1149条没有规定侵权行为责任与合同责任之区分，而认为两者均包含在内，所以，合同责任场合存在非财产损害赔偿也并不与法相悖。“法国法上，损害赔偿所欲填补之损害，系指一切之损害，包括财产上之损害及非财产上之损害。类此之损害（指因违约而使受害人的享受利益降低——笔者注），以之为非财产上之损害而获得赔偿者，乃经常可见而少争议。”[34]
3)、日本法
对于因违约造成精神损害的问题，在法律上缺乏具体的规定，但是在判例和学说上认为有赔偿请求权存在的余地，与侵权行为场合不同的是，一般情况下“合同关系之外的第三人并不拥有固有的慰谢金请求权。当然，在认有保护第三人效力之场合，其第三人也还是拥有慰谢金请求权的。”[35]总之，“在以安全考虑义务为中心的债务不履行的分支中，关涉人身事故的合同责任尽管仍是问题，然在这种场合出于与侵权行为的均衡，与侵权行为一样对精神损害应认为有慰谢金，这已不是什么异端邪说。”[36]
2、英美法国家的相关情况
1)、英国法
在违约场合何种程度的赔偿可能被提供给非金钱损失（non-peuniary loss），诸如精神损害，仍然是一个存有怀疑和不确定性的问题，“权威意见并不总是一贯的”[37]，而是一个摇摆不定、曲折反复的波动过程。早些的判例，适用的是一项无精神损害赔偿规则，即反对提供违约精神损害赔偿，稍晚一些的判例，适用的是一项相反的规则，即向违约提供精神损害赔偿。更近则有学者表明这样的观点：原则上在所有类型的合同中都应允许获得精神损害赔偿，而只受一般的限定学说、原理的制约。[38]目前，英国判例法之违约与精神损害赔偿可作如下总结：（a）违约导致的精神损害可获得赔偿，但要受一般限制的约束。（b）虽然有违约存在，但精神损害并非由其引致，而是由可构成其他诉因（如诽谤）的被告的不当行为所致，赔偿应可获得。（ｃ）虽然有违约存在，但精神损害并非由其所致，而是由不能构成任何诉因的被告的不当行为所致，原告不能为此获得回复赔偿。（d）原告获得的违约损害赔偿中，不能包含对违约方式导致的精神损害的加重性或惩戒性赔偿。[39]
在其他英联邦国家的判例法当中也像英国一样存在着相似的不确定：新西兰早些的判例适用的是无精神损害赔偿规则，拒绝为精神损害提供赔（Vivian V.Coca-Cola ExportCorporation[1984]2 NZLR 389），但对该规则的日益不满已经导致在最近的案件中对于此种损害给予赔偿的结果（Rowlands V. Collow[1992]1 NZLR 178）。加拿大对无精神损害赔偿规则的适用（Harvey Foods Ltd. V. Reid[1971]18 DLR 90）看起来也有正在让步于接近支持提供精神损害赔偿的倾向（Pilon V. Peugeot Canada Ltd.[1980]114 DLR 378）。澳大利亚高级法院近年审理的一起案件表明，作为一项规则，在违约之诉中是否可对精神损害获得赔偿，这一问题上尚存不同的司法意见（Baltic Shipping Co. V. Dillon[1992]176 CLR 344）。
2)、美国法
美国《合同法重述》（第二版）第353条规定，“除非违约同时造成了身体伤害，或者合同或违约系如此特殊以致严重的精神损害成为一种极易发生的结果，就精神损害主张赔偿应予排除。”在评论部分进一步解释道，“精神损失（loss due to emotional disturbance）通常不能请求损害赔偿，即使是可预见的，其亦通常难以举证及计量，但却有两种情形是例外：第一，精神损失伴随着身体之伤害，在此情形，通常依侵权行为的方式处理；第二，即违约之后，严重的精神损害是其特别可能的结果。一般例子如旅客与运送人间之契约；旅馆与客人间之契约；运送和正确处理尸体之契约；交付有关死亡讯息之契约。例如旅馆门房A，错误地拒绝客人B之投宿而违约，为迫使B就范，A使用粗鲁之言语，并骂B不道德，但未至暴力之程度，B对A请求违约之损害赔偿，则B之精神损害可以作为损失，而请求损害赔偿。”总而言之，美国判例法也并没有认为精神损害赔偿只能按照侵权法获得救济，尽管对基于违约主张精神损害赔偿限制较严。
3、国际性立法文件的相关情况
1)、《国际商事合同通则》
1994年国际统一私法协会完成的《国际商事合同通则》中，第7.4.2条规定，“（1）受损害方当事人对由于不履行而遭受的损害有权得到完全赔偿（full compensation）。此损害既包括该方当事人遭受的任何损失，也包括其被剥夺的任何收益，但应考虑到受损害方当事人由于避免发生的成本或损害而得到的任何收益。（2）此损害可以是非金钱性质的（non-pecuniary），例如包括肉体或精神上的痛苦。”在本条的解释部分专门对非物质损害的赔偿（Compensation of non-material harm）即指精神损害赔偿作出说明，“本条第（2）款明确规定对于非金钱性质的损害也可赔偿。这可能是悲痛和痛苦，失去生活的某些愉快，丧失美感等等，也指对名誉或荣誉的攻击造成的损害。在国际商业中，本规则可能会适用于受雇于一个公司和一个组织的艺术家、杰出的男女运动员、顾问等人员签订的合同。在这些情况下，损害的确定性这个要求以及损害赔偿权利的其他条件也必须得到满足。”而且在对本条解释中给出例证：“因为刚开始，较小有名声的年轻建筑师A签订了一份装饰市立艺术精品博物馆的合同。这项选任受到了来自很多方面的压力。市政当局随后决定把此任务交给一名更有经验的建筑师并且中止了与A的合同。A不仅可以就其遭受的物质损失得到赔偿，还可以就此事对其名誉造成的损害以及使其失去将会进一步扩大名声的机会得到赔偿。”从上述规定、解释以及例证中，我们可以一目了然地看到精神损害赔偿在违约责任中可以得到救济。尽管《国际商事合同通则》不是一个国际性公约，不具强制性，但是，由于它尽可能的兼容了不同文化背景和不同法律体系的一些通用的法律原则，同时还注重引进和吸收了国际商事活动中广为适用的惯例和规则，因而对于指导和规范国际商事活动具有很大的影响。所以，它对于违约精神损害赔偿所持的立场值得我们考虑。
2)、《欧洲合同法原则》
欧洲合同法委员会在1998年7月全面修订版《欧洲合同法原则》（Principles of European Contract Law），该文件第9:501条规定，“（1）受害方当事人有权对因对方不履行而造成的损失请求赔偿，只要该不履行不能依第8:108条而免责。（2）可获取赔偿的损失包括：（a）非金钱损失（non-pecuniary loss）；和（b）合情合理地易于发生的未来的损失。”第9:502条规定，“损害赔偿的一般标准是指能够使受害方当事人尽可能地处于如果合同被正常地履行时它所会处的状态的金额。此种损害赔偿包括受害方当事人所受损失及其所失利益。”欧洲合同法委员会主席Ole Lando在为本原则中译本所写前言中指出，“该《原则》拟作为合同法的一般规则在欧洲共同体适用。其首要目的是与其他正在起草过程中的规则一起，充当在未来拟由欧盟国家颁布的《统一民法典》中合同的第一草案。然而在此成为现实之前，如果当事人已约定将该《原则》订入其合同或者其合同受该《原则》的规制，该《原则》即予适用。”因此，该原则与《国际商事合同通则》相比法律效力性要强，而不仅仅是一般的民间法律文件，应该说是代表着最新合同立法的潮流，很值得我们借鉴和参考。
总而言之，查诸国外的立法与判例，基本上是在不同程度上认可违约精神损害赔偿的，只是由于各国具体法律环境不同，容纳程度有所差异。有宽宏大量如法国法者，“得请求非财产上损害赔偿之情形，概括而不以法律明文而限……广泛承认非财产上损害赔偿，即凡有非财产上损害之情形，均无不可请求损害赔偿。因此，邻居狗吵影响睡眠，可以请求非财产损害之赔偿；运送人运送迟延时，托运人亦得请求非财产上损害之赔偿，事例不胜枚举。”[40]有限定条件从严如德国法者，立法传统是给予精神损害赔偿以法有明文规定为限，然而渐以扩张的法解释方法客观上为违约提供精神损害赔偿救济。从判例法国家的趋势看，基本上是一个从排斥到让步的过程，虽然难谓已在整体上彻底确立违约精神损害赔偿，但在具体案件中屡有适用也是不争的事实。
（二）国内的相关情况
1、台湾地区
关于债务不履行能否请求非财产上损害赔偿，在台湾地区的民法上没有明确的规定，在学说上，肯定说、否定说皆不乏拥趸。前者如史尚宽、王泽鉴等诸先生，后者如梅仲协、王伯琦等诸先生。饶有趣味的是，曾世雄先生原为否定说支持者，现有改采肯定说之倾向，“因违反契约而生之非财产上损害，私法学者会毫不犹豫否定其请求赔偿。此一答案，原则上尚属正确，但如细加探究，疑义仍多”，认为相似案情，依侵权责任可获得非财产上损害之赔偿，依违约责任则不可获得，如此明显有所偏失，该不平衡或遗漏，应予以调整或弥补，方臻公平。[41]
2、大陆地区
基于违约能否主张精神损害赔偿，在大陆地区学者中持否定观点的为多，代表性的论点前文中已有详述，于此不赘。不过，支持肯定说的也不乏其人，认为我国《民法通则》第120条承认了精神损害赔偿“虽然是针对侵权行为而规定的，但也应适用于某些违约行为。因为我国立法及其解释已经承认加害给付等不完全履行，在一定意义上说，这些违约行为也是侵权行为，加上合同法和侵权行为法都以补偿受害人的损失为目的之一，因此，具有侵权行为性质的违约行为致人以非财产损害时，即使提起合同之诉，也应获得赔偿。”[42]值得注意的是，新近以来持肯定论者有日渐增多的趋势，主张“对违约造成精神损害场合得否予以赔偿应持开放的观点，或者说应以发展的眼光看待问题。现实生活已经向我们提出了这种要求，法学家们的任务是正视这种要求并积极寻求解决的途径，而不应简单地对此类要求一概加以否定。”“在一些依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿，对于所谓依通常观念可预期到容易引发非财产损害的特定类型的合同，可以归由判例和学说加以发展和类型化”。[43]
七、违约精神损害赔偿的救济途径及适用衡量
（一）违约精神损害赔偿的救济途径
任何民事权利的主张都应当有法律上的依据，方能得到法律的救济，这种法律上的依据就是所谓的请求权基础。对基于违约主张精神损害赔偿持否定态度的学者，否定的依据之一就是认为在法律上违约精神损害赔偿缺乏请求权基础，认为我国法律没有允许在违约中适用精神损害赔偿。[44]笔者认为，我国法律现无明文详细规定允许依违约主张精神损害赔偿，也并没有相反的规定，即明文规定精神损害赔偿只能依侵权责任进行主张或者规定合同之诉不得主张精神损害赔偿。所以，笔者认为在现有法律规定条文之下，完全可以解决违约精神损害赔偿的请求权基础问题。
1、《民法通则》第106条规定，“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任”。本条位于该法第六章“民事责任”下的第一节“一般规定”之中，是关于合同责任的最基础条款，在这里我们完全可以认为因违反合同造成精神损害应当承担民事责任,而承担民事责任的方式在第134条明定包含赔偿损失。
2、《民法通则》第111条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”合同法第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在这里我们也看不出违约责任不允许主张精神损害赔偿的禁止性规定，相反，理解为“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件造成精神损害的，对方有权要求赔偿损失”，反倒更顺理成章。
3、《民法通则》第112条规定，“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”合同法第113条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”对这里的“损失”如果不作缩小解释，完全可以认为包括精神损失。精神损害是受害人蒙受的损失，只不过他所失去的不是直接可以价格衡量的财产损失，而是精神利益的失去，以一定的金钱赔偿来抚慰受害人并无不可，完全符合损害合法权益应予填补的民法精神。至于对“相当”，我们不能像衡量财产损失那样来理解，而应在确定赔偿数额时考虑精神损害的严重程度，如本案中的婚庆服务牵涉人的终身大事，尤其是在传统上崇尚婚姻美满的我国，特别看重婚礼的意义，这一点任何一个正常人均能理解，此时漏拍录像受害人受到的精神损害肯定要比少派一辆彩车为重。至于对“可预见规则”，在精神损害赔偿场合应当理解为只要求当事人对其违约行为会引发的精神损害后果“有预见”，而不能要求其像在违约所致财产损害场合作计算性的预见。因此，在确定精神损害存在及数额时，“可预见规则”也是有意义的，那就是依一个理性人的认识衡量，这种违约行为是否足以引发精神损害、与精神损害的严重程度是否相当。
4、合同法第122条规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。本条的规定表明我国民法上确立了侵权责任和违约责任的竞合制度，在违约行为同时可构成侵权行为时，受害人可以选择其中之一进行起诉。申言之，现行法律不允许两种请求权同时行使，这并不意味着拒绝违约责任中为精神损害赔偿提供救济，精神损害赔偿并不是侵权责任的代名词，从民法体系上讲，侵权责任和违约责任是处于同等地位的民事责任种类，就像它们均可以包含财产损害赔偿一样，完全可以同时允许精神损害赔偿有容身之处。
总而言之，我国现有立法并无禁止为违约提供精神损害赔偿救济的规定，实际的障碍不在于法律，而在于既有的观念，只要我们能以发展的态度看待这个问题，问题将不成为问题。
（二）适用衡量
基于违约可以主张精神损害赔偿，并不意味着此项主张可以随意受到支持，也就是说合同当事人不能在对方有任何违约行为的时候，都可以得到损害赔偿的救济，此种请求能否得到满足要受到一定的限制，此种限制更多的是由双方间存在合同关系决定的。因此，在违约责任中适用精神损害赔偿时，应当加以必要的衡量，考量相关的因素来确定案件中存在应否给予赔偿的精神损害，在此基础上决定赔偿的数额。英国的Nelson Enonchong 教授在《违约与精神伤害赔偿》一文中，总结了英国判例法上限制精神损害赔偿的若干原则，颇值参考。
1、法律不计琐细
法律不涉及琐事乃是定论，适用于精神损害赔偿，即意味着原告不能就违约造成的任何一起精神损害得到赔偿。精神损害如此琐细，以致基于法律不计较琐细的事（de minimis non curat lex）这一原则可将其忽略不计，从而也将对违约精神损害赔偿构成一项限制。当违约给对方造成的精神损害被认为轻微，就不能给予救济。在一方违约时，另一方精神肯定会受到困扰，很少有人会因对方当事人违约而感到愉快，但如果依正常人判断属于交易风险带来的正常精神痛苦，应当是可以忍受的，也就达不到应该给予赔偿救济的程度。在普通的合同案件中，一般的推定精神损害是琐细的，除非有足够证据证明精神损害是严重的。因此，也就说明了为什么精神损害赔偿不能在每一起违约案件中均可获得。根据这一原则，能够依违约责任得到精神损害赔偿的情况是比较少的，所以认为允许基于违约主张精神损害赔偿会加大合同当事人的风险，以致于使人们惧怕缔结合同的说法有些夸大其词。Hugh法官指出，作为一项经验，如果被告方不履行合同，无辜方的失望和痛苦很少如此重大以致在此理由上获得损害赔偿。[45]
2、因果关系
就像在侵权诉讼中主张精神损害赔偿需要证明侵权行为与精神损害之间存在因果关系一样，在合同诉讼中主张违约精神损害赔偿的原告，必须证明他所主张赔偿的损害事实是由被告的违约造成的。正像丹宁（Denning）勋爵所说，许多精神损害不会获得赔偿救济，除非“精神不安和痛苦是由被告的违约行为所致”。[46]允许依违约主张精神损害赔偿，不是一项会打开神奇洪水闸门的无限制的建议，有导致精神损害的违约行为存在，是获得损害赔偿的条件。在英国以往的判决中，正是由于具备这一条件，某些案件中的原告胜诉；[47]因为缺乏这一条件，注定了某些案件中原告败诉的命运。[48]
3、非间接性
并非违约造成的任一实际精神损害均会获得赔偿，要取得赔偿救济，精神损害必须不是过于间接。正像一位英国学者观察到的，被讨论的合同上精神损害赔偿的全部问题，“很大部分在于损害赔偿间接性的说法”[49]。在英国，一度以致于造成了这样的偏颇，注意力已被从诸如因果关系、减轻损失这些限制因素上移开，而集中到间接性之上，好像考察此项因素独自就能解决本领域里的全部问题。实际上，间接性考察只不过是原告在其取得损害赔偿之前不得不跨越的诸多障碍之一。在其他英美法国家，非间接性的要求也成为被用以控制违约精神损害赔偿的条件，如在美国要获得精神损害赔偿救济，除了别的还需要“要约人在订立合同时有理由知道违约会造成如此损害”。[50]在加拿大，有人认为英国判例确定的非间接性原则，“为回复精神损害赔偿提供了适当的考量手段”。[51]在新西兰，这一观点也得到了回应，有人发出了“法院应在有关损害赔偿非间接性的基本原则中重申（考量间接性）”的呼吁。[52]在苏格兰，虽然有人反对就精神损害是违约的偶然性结果还是直接性、必然性结果进行区分，但Morison勋爵认为，“在特殊案件情境场合有必要参考衡量合理预见性，这是确定无疑的”。[53]在大陆法国家，也同样重视这一因素的考量，如法国民法典第1150条规定，被告只对“订立合同时预见的或可预见的”损害负责。可预见规则是现今合同责任中的一项重要规则，非间接性原则在一定程度上是可预见规则的具体适用，如果损害过于间接，就可以认为是被告在订立合同时不能预见的。从司法实践看，法院只在其确证被告于订立合同时已预见损害的场合，为受到伤害的感情提供损害赔偿。所以，无论在英联邦的普通法制度中还是在苏格兰或法国的民法制度中，对违约导致的精神损害的赔偿救济均受到非间接性原则的限制。
4、减轻损失
合同法第119条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”根据这条规定，减轻损失是原告的义务，在主张违约精神损害赔偿的场合，也同样有适用的余地。也就是说，因被告的违约给原告造成精神损害，原告要想得到赔偿，还需要满足这样的条件，即其履行了减轻损失义务而不可能避免或减少该精神损害才行。Denning勋爵在Heywood V. Wellers一案中对减轻损失原则作了这样的阐释：如果你雇佣一名驾车人送你去车站赶火车，以便从事海上一日游，你付他两英镑，后由于他的过失车在半途坏了，因此你失去了假日。此时，你不仅可以收回你的两英镑，而且对你遭受的失望、不安和精神损害可获赔偿。但如果你可以另雇一辆车（假如有这辆车的话），你没有履行减轻义务（通过另雇一辆车）并且蒙受了实际的精神损失，你将不会为此得到赔偿。[54]赔偿不被给予可以避免的损害，是不证自明的民法原理，如果被告履行了减轻损失义务，那么即使有精神损失，也可能将是非常细小的，以至于根据琐细不问原则，原告也会得不到损害赔偿。结果就是，在大多数案件中，原告的损害赔偿将被限定在因替代履行而支出的额外金钱范围内。相应的，只在极少数受有重大精神损害又不可能把损害降低到细小水平的案件中，精神损害赔偿才会现实地获得救济。
总之，违约精神损害赔偿并不是一头不可驯服的怪兽，在诸多衡量因素的限制下，并通过对案件的系统化和定型化（随着司法实践经验的积累这是完全可以办到的），确立该制度根本不会产生像否定论者所忧虑的结果。
八、结 语
基于违约责任主张精神损害赔偿应有存在余地，一方面，违约责任与侵权责任的竞合未必能完全涵盖违约致人精神损害的情况；另一方面，违约责任与侵权责任发生竞合时，依违约责任主张损害赔偿也有存在的意义，更有利于维护受害人的合法权益，而不会顾此失彼。将精神损害赔偿与侵权责任捆绑在一起，赋予当事人的选择权是一种不完全的选择，实质上只是针对财产损害的选择权，也就是说，在精神损害赔偿方面，受害人并没有诉因的选择权，他要主张精神损害赔偿就只能追究对方的侵权责任。实际上，在违约致人精神损害的场合，依违约主张精神损害赔偿更具有诉讼便利性，也更符合生活逻辑！将民事责任分为侵权责任与违约责任，是民法体系化、理论化的结果，将精神损害赔偿纳入侵权责任同样是观念的产物，既然这样，在现实生活随社会的变迁有了变革需求的时候，在法律上作出因应是顺理成章的！侵权责任与违约责任“处于相互交织相互配合状态，某种权利或法益，依法应受保护，侵害之应负侵权责任时，如将该权利或法益易置于契约下，当违反契约之结果侵害该权利或法益时……理论上应无不可依违约责任之原则使负赔偿非财产上损害之理”，[55]诚哉斯言！
*本文原载于《判解研究》2004年第3辑（总第17辑），王利明主编，人民法院出版社2004年7月第一版，第128—148页。作者张晓军，系天津外国语学院法学系副教授、金诺律师事务所研发中心兼职研究员。