“二手房”买卖合同纠纷案件中违约金认定的实务探讨——以上海地区为例
“二手房”买卖合同纠纷案件中违约金认定的实务探讨–以上海地区为例房屋买卖涉及民生，极易发生纠纷和诉讼。对于二手房买卖合同纠纷类案件，尤其是上海地区，在严格限购政策下，因房价上涨、下跌或其他因素导致合同无法继续履行情况下解除合同的，除了返还已付购房款外，将触发违约金或要求赔偿损失问题。而违约金或赔偿要求如何主***主张的金额涉及到当事人的基本权益。
笔者以经手的实务案例为标本，案情如下：
案情简介（下文简称“本案”）
A和B于2016年7月8日签订《房屋买卖合同》，约定：A以总价款570万向B购买房屋，A先支付195万元首付款，余款自办理房屋过户时支付；B应当在房屋的大产证出来后一周办理产权证，并在产权证满2年后无条件办理房产过户；期间，A有权随时要求过户，B应当涤除过户障碍并配合办理，如B违约，应向A支付已付购房款的10倍违约金。
后A向B支付195万元，房产于2017年11月23日取得大产证。B经A催告后，在2018年6月8日办理房屋产权证。因要求过户无果，A将B第一次诉至法院，诉请办理房屋过户。因B在案涉房产上设立第三方抵押无法过户，法院驳回诉请，释明过户障碍清除后再处理。后双方多次协商未果，A第二次诉至法院，请求解除合同，返还价款，并赔偿违约金。经市场询价后可知，案涉房屋上涨差价为409万。
本案中笔者代理原告A提起诉讼之时，结合合同约定、司法实践观点、当事人诉讼成本等因素综合考虑，最终以违约金主张。该违约金以房屋差价损失、资金占用的利息损失、律师费损失等实际损失为基础，按照原《合同法》及司法解释乘以1.3倍进行主张权益。后一审法院仅支持违约金金额120万元，其裁判观点为：“本院认为违约金应以填平守约方损失为审定金额之主要考量，在此基础上酌情、适当考虑对违约行为的惩罚性。本院综合考虑房屋差价、原告已付款在总房款中的占比、原告已付款部分的利息损失、律师费损失、被告的违约恶意、双方签订合同时属于大产证尚未办出的期房状态之客观风险等因素，最终酌定120万。”后笔者上诉，认为原审判决认定的违约金金额远低于A所受到的损失，认定违约金为120万元违反了法律关于违约金及违约金调整的规定。二审最终改判支持违约金380万元。虽然笔者并不认同原一审判决，但该判决将审判机关在审理该类案件中所考量的因素基本囊括，因此，笔者以本案为标本，结合上海地区裁判观点，现就“二手房”买卖合同纠纷类案件违约金认定做如下探讨。
一、违约金和赔偿损失之选择
违约金是指当事人约定或法律规定的，在一方当事人不履行或不完全履行合同时向另一方当事人支付的金钱之债或其他给付之债。[1]违约金的两大性质分别是补偿性、惩罚性：补偿性以填平守约方损失为考量基础，惩罚性则以双方约定违约金金额为基础。根据《民法典》第585条（原《合同法》第114条）、2019年11月8日施行的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条及其《理解与适用》的规定，我国法律规定的违约金为赔偿性违约金，即在当事人没有明确约定为惩罚性违约金情况下，原则上推定为损害赔偿的总额，填平守约方损失为基础。
而关于赔偿损失，根据《民法典》第577条规定，赔偿损失是指当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定所应当承担的违约责任。
综上，虽然两者都是基于一方违约发生的损害赔偿，但是：相较于违约责任，赔偿损失需证明损害及因果关系，对守约方而言举证责任过重；并且，违约金除了补偿损失外，还具有惩罚性之功效。因此，主张违约责任对于守约方来说举证责任较轻，且能够将损失囊括进违约责任综合考虑。本案中，根据双方约定，违约方要向守约方赔偿已付购房款10倍的违约金。本案中已付购房款的金额为195万，按照约定，违约赔偿金额即为1950万元。显然，双方约定的违约金具有一定的惩罚性。本案当事人双方属于平等的自然人主体，案涉合同是双方在平等自愿的基础上签订的非格式合同，一方已履行其合同项下义务，而另一方严重违约，未履行所有的合同项下义务，导致守约方发生损失。因此，A以违约金进行主张，除了可以根据法律规定主张损害赔偿总额之外，还可根据双方合同约定请求高于损害赔偿的惩罚性违约金，且不用承担过重的举证责任。反之，如对方提出违约金过高，则需承担相应的举证责任。
【参考案例】沈x与王x等房屋买卖合同纠纷－上海市第一中级人民法院，（2019）沪01民终11179号
裁判观点：关于违约金730,000元，王x陈述，根据协议约定违约金的金额为104万元，王x认为过高，故根据系争房屋的市场价值，主张以溢价损失73万元作为违约金。沈x不同意赔偿，并认为如果法院最终认定沈需要支付违约金，则其认为过高，要求法院调整。但沈x未能提供证据证明王x所主张的标准过高，故对王x主张的违约金数额，一审法院予以支持。
二、违约金的调整依据
违约金的调整必须严格按照法律和司法解释的规定进行确定。本案诉讼时，原《合同法》及司法解释尚未废止。根据原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）>》第29条，《上海市高级人民法院关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》【沪高法民二〔2009〕13号】第6、7、8条的规定，以及现行《民法典》第585条之规定，可认定违约金是否过高以及对违约金进行调整。
（一）以实际损失为原则
根据《民法典》第584条（原《合同法》第113条）之规定，因一方违约给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，即以实际损失为原则。需注意，该实际损失除了已发生的支出费用，还包括合同履行后可以获得的利益。2019年第13次《最高人民法院第二巡回法庭会议纪要》中，明确了可得利益属于当事人通过合同履行可获得的财产增值利益，而该增值利益在违约行为发生时未能被守约方实际享有。关于违约损害赔偿中可得利益损失的认定上，由于认定合同履行后的可得利益存在困难，法院通常采用差额法、类比法、估算法以及综合裁量法等方法确定守约方的可得利益损失。因此，在对违约金金额进行调整时，需要严格以守约方实际发生的损失为基础调整。
【参考案例】 刘xx与郭xx房屋买卖合同纠纷案－上海市闵行区人民法院（2019）沪0112民初1359号、上海市第一中级人民法院（2020）沪01民终228号
裁判观点：一审将刘xx主张的合同约定违约金64.20万元调低至7万元，明显缺乏依据。考虑到合同履行过程中，刘xx并无任何违约行为，而郭xx拒绝履约导致双方合同解除，刘xx以其实际损失为基础，于二审中主张20万元违约金，于法有据。
（二）关于A和B的过错因素对违约金的影响
本案中，B恶意违约导致合同由于目的无法实现而解除，因此，在判断违约金主张及违约金调整的各参考因素时，应当对B的恶意违约行为予以考量，并使其体现在最终违约金的金额上。本案中，B完全无视双方合同项下的约定，恶意违反了案涉合同项下全部义务，包括而不限于：恶意拖延办理房屋产权证，以欺骗、拖延等方式拒不办理房屋过户手续，持续实施利用案涉房屋进行小额续*等始终无法涤除过户障碍的行为。上述行为导致守约方权益持续受损，直接致使合同目的无法实现。
【参考案例】 朱xx等与袁xx等房屋买卖合同纠纷案－上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初28442号、上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终9595号
裁判观点：一审法院综合考量朱xx等三人的过错程度，袁xx等三人占用朱xx等三人已付房款的时间，以及袁xx等三人的实际损失等诸多因素，酌定朱xx等三人给付袁xx等三人违约金80万元。该数额已经远低于94万元的房屋差价，也低于按照合同约定计算的84万元违约金。
（三）关于A是否要承担签订合同时大产证未办出的风险责任
值得注意的是，本案反映了当前很多房屋买卖都签署于房屋大产证或小产证尚未办出之时，该种房屋也即所谓的期房。期房状态下法律风险的分配也将影响对违约金的判断。
根据《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第4条之规定，“期房”及“期房限转”等事项对合同效力无影响。房屋买卖合同的买方在尚未取得房屋所有权证之前，其虽不能享有房屋所有权，但享有买卖合同上的债权。而债权转让是合同法赋予合同当事人的权利之一，没有理由不允许当事人转让自己的合同权利，因此买方再予转让并不违反法律禁止性规定。也即，所谓的期房风险不应当成为影响债权的因素。
笔者认为，本案中，2017年11月23日，案涉房屋就已经取得大产证。B也于2018年6月8日取得案涉房屋的小产证登记。案涉房屋已不存在期房状态，不存在无法实际取得房屋的风险。案涉合同由双方基于平等自愿的原则签订，A要求B履行合同义务时，房屋本身及合同履行中都不存在所谓的期房状态的客观风险。
（四）关于已付购房款比例是否影响违约金金额
违约金是否应当考量已付购房款的比例在实务中存在争议。支持的裁判观点如下：
【参考案例】钮x与林xx、费xx房屋买卖合同－上海市闵行区人民法院（2018）沪0112民初27201号
裁判观点：本院综合考虑合同的履行情况、钮x已付房款的数额、房屋的增值情况等因素，酌情支持由林xx、费xx赔偿钮x差价损失30万元。
不支持的裁判观点如下：
【参考案例】 翁xx与姚x房屋买卖合同纠纷案－上海市徐汇区人民法院（2016）沪0104民初33257号、上海市第一中级人民法院（2017）沪01民终14612号、上海市高级人民法院（2018）沪民申1139号
裁判观点：姚x未支付全部房款，是因翁xx拒不履行合同所致，因此不应将未支付全部房款作为减轻违约责任的抗辩理由。
笔者认为，本案中双方明确约定余款自办理房屋过户时支付，因此，当A已足额向B支付首付款共计195万后，由于B的恶意违约行为导致案涉房屋一直未能办理房屋交易过户手续，故A未支付剩余尾款。因B的恶意违约行为导致的后果不应当由A承担，因此，该因素不应当成为调整违约金的理由。
三、实际损失之认定
本案中，由于B的违约行为致使双方之间合同解除。违约金金额是本案的争议焦点，作为守约方，若案涉合同正常履行，A可获得房屋价格上涨的利益，而由于B的违约行为，导致A不仅损失该部分可得利益，还发生已付购房款产生资金占用利息损失、A为维权发生的律师费损失、保全保函费损失。
（一）关于房屋差价损失
根据《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》第6条，对于合同签订后一方不愿意再履行买卖合同的，“违约方应当赔偿因违约给对方造成的损失，包括直接损失和预期可得利益损失。其中房屋涨跌损失的确定，可参照以下方式：一、双方协商确定的，从其约定；二、双方不能协商确定的：（一）原则上可比照最相类似房屋的市场成交价（首先是同幢相同楼层及房型；其次是相邻幢同楼层及房型；再次是相同区域内房屋）与买卖合同成交价之差确定房屋涨跌损失；（二）无最相类似房屋比照的，可通过专业机构评估确定房屋涨跌损失。认定损失的时间点应从保护守约方的利益出发，以守约方的请求为基础，结合合同约定的履行期限届满之日、违约方的违约行为确定之日以及审理中房屋的涨跌情况等合理确定”。而《上海市高级人民法院关于审理房产纠纷案件若干疑难问题的讨论纪要》第20条则更加明确，因卖方反悔至合同无法履行的，“除判决出卖方退还全部价款外并可责令出卖方赔偿买受方购买同类房屋所要支出的价款与原购房价款之间的差额”。因此，房屋差价损失应当作为守约方的实际损失被主张。而司法实践中，对房屋差价损失的认定及违约金的认定一般以经过法院询价或评估确认的房屋差价为基础。参考案例如下：
【参考案例】 陶x与邵xx等房屋买卖合同纠纷－上海市松江区人民法院（2019）沪0117民初230号、上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终11606号
裁判观点：2019年4月12日，上海B有限公司出具估价报告。其上载明，估价结果为系争房屋在2018年1月25日价值时点的市场价值即12,818,000元，而双方合同约定的总价为9,360,000元。违约方不能因其违约行为而得益，上述可得利益损失，是合同正常履行情形下，陶x可以获得的全部利益。
【参考案例】 王xx诉沈xx房屋买卖合同纠纷－上海市奉贤区人民法院（2017）沪0120民初25593号、上海市第一中级人民法院－（2019）沪01民终5735号
一审裁判观点：系争房屋经司法评估，合同解除之日的市场价与双方议定房价差额为530,000元。据（评估价）差额，作为沈xx因王xx、徐xx拒绝履行合同而产生的损失，除去合同约定的赔偿金外，王xx、徐xx尚需支付沈xx420,000元差额。
二审裁判观点：维持原判。原审法院以合同解除日的房价作为计算差价损失的依据，客观合理，并无不妥。
（二）利息损失
关于已付购房款的利息损失是否应当得到支持，实务中存在不同观点。最高院及上海法院均有案例认为买受人对房屋升值利益的获取以支付房款为前提，故利息损失已经包括在房屋差价损失中得以补偿。如下：
参考案例：海口xx投资开发有限公司、三亚xx投资有限公司合资、合作开发房地产合同纠纷－海南省三亚市中级人民法院（2014）三亚民一重字第4号、海南省高级人民法院（2018）琼民终379号、最高院（2018）最高法民申5153号
裁判观点：海口xx公司要求赔偿的可获得利益中，已包含了占用资金的银行利息损失。
参考案例：xx（上海）投资发展有限公司诉上海xx机电设备有限公司商品房预售合同纠纷－上海市浦东新区人民法院（2017）沪0115民初22912号、上海市第一中级人民法院（2018）沪01民终2647号
裁判观点：撤销利息损失判决，因买受人对房屋升值利益的获取以其应支付相应房款为前提，故一审法院在支持被上诉人房屋差价损失的同时，被上诉人已付房款的利息损失应已包含在房屋差价损失中得以补偿。
参考案例：朱xx与胡xx、张xx房屋买卖合同纠纷－上海市松江区人民法院（2017）沪0117民初13531号
裁判观点：不支持房款利息损失、相当于1倍已付款的赔偿金等，均缺乏合同和法律依据，且本院支持上述房屋差价损失时已对于其他损失予以充分考虑，已经能够弥补被告违约给原告造成的损失，故本院对此诉请不再支持。
但同时，也有裁判观点支持利息损失的主张，具体如下：
【参考案例】杨x与黄xx房屋买卖合同纠纷－上海市第一中级人民法院（2019）沪01民终6178号
裁判观点：黄xx在本案中既向杨x主张违约金，又向杨x主张实际损失，经一审法院释明，黄xx表示按照就高原则进行处理，即向杨x主张违约金…确定黄xx可向杨x主张的违约责任包括解约违约金342,000元、装修补偿违约金176,825元，并将利息损失违约金酌情调整至150,000元，上述违约金合计668,825元。
笔者认为，在主张违约金时，基于因B的违约行为导致A无法取得案涉房屋的所有权，A已付购房款在资金占用期间发生利息损失，因此应当对利息损失予以主张。此外，从诉讼策略角度上看，将利息计入损失能够扩大违约金基数。在未违背合同约定，且B存在恶意违约的情形下，应当就违约金的惩罚性进行重点陈述。
（三）维权费用损失
关于维权费用能否认定为损失同样存在不同的裁判观点。一般认为，若合同中明确约定或一方当事人自愿承担，则法院尊重双方约定，支持该费用计为损失；在双方未进行明确约定的情况下，法院一般不予支持。
笔者认为，维权费用之所以产生，是因为违约方的先因性行为，因此该部分费用应当由违约方承担。本案中双方并未约定律师费、保函费用的承担，在案件审理中，B自述基于本身违约行为愿意承担第一次诉讼时A的律师费，但提出A在时隔两年且房价上涨时才提出第二次诉讼系自身原因导致，因此不承担第二次诉讼的律师费。在庭审中，法官也对B自愿承担第一笔律师费的事实予以认可并对相关律师费、支付凭证等证据进行审查，虽然最终判决中因采用酌定违约金方式，未对违约金的具体构成进行明确，但结合庭审事实，对方的自认承担对律师费的承担仍具有效力。并且，如上所述，若采用利息损失计入的诉讼策略，维权费用同样属于实际发生的损失，将其计入违约金可扩大违约金基数，有助于维护当事人权益。
结语
上海地区房产交易涉案金额大，而市场波动明显，一旦发生房屋价格上涨时极易发生纠纷。对于当事人而言，如果合同正常履行，该房屋及其增加收益应当由其享有；但因对方违约行为导致合同解除后，违约方仍享有案涉房屋的使用利益。故不当的违约金金额不仅不能定纷止争，还会导致违约方因违约行为而获益，严重损害守约方的信赖利益及实体权益，违反公平和诚实信用原则。因此，无论是当事人一方、代理人一方还是审判机关，均应当严守合同契约精神，不能姑息恶意违约行为，以彰显公平与正义。