裁
判
要
旨
行为人通过网络对不特定对象实施诽谤，且诽谤信息在网络上大范围流传，引发大量**秽、低俗评论，造成不特定公众恐慌和社会安全感、秩序感下降，引发网络秩序混乱的，应认定诽谤行为已严重危害社会秩序，按照刑法第二百四十六条第二款的规定处理。对被告人量刑时，不能因为诽谤行为严重危害社会秩序而片面强调从严，当被告人有法定从轻处罚情节、能认罪悔罪、积极修复被破坏的法律关系的，可以从宽处罚，以实现刑法惩罚和教育的双重功能。
案
号
一审：（2021）浙0110刑初180号
案
情
公诉机关：浙江省杭州市余杭区人民检察院。
被告人：郎某某、何某某。
余杭区人民法院经审理查明：2020年7月7日18时许，被告人朗某某在余杭区良渚街道万科良渚文化村未来城二期东门快递驿站内，使用手机偷拍正在等待取快递的被害人谷某某，并使用微信号ljtlalala将视频发布在某微信群。被告人何某某使用微信号ELIAUK冒充谷某某与自己聊天，后伙同朗某某分别使用上述微信号，冒充谷某某和快递员，捏造谷某某结识快递员并多次发生不正当性关系的微信聊天记录。为增强聊天记录的可信度，朗某某、何某某还捏造“赴约途中”“约会现场”等视频、图片。同月7日至16日间，朗某某将上述捏造的微信聊天记录截图39张及视频、图片陆续发布在该微信群，引发群内大量低俗、**秽评论。
2020年8月5日，上述偷拍的视频以及捏造的微信聊天记录截图27张被他人合并转发，相继扩散到110余个微信群(群成员约2.6万)、7个微信公众号(阅读数2万余次)及1个网站等网络平台(浏览量1000次)，引发大量低俗评论，影响了谷某某的正常工作生活。
2020年8月7日，被害人谷某某向公安机关报案。后朗某某、何某某主动到公安机关接受调查，承认前述事实。同月13日，公安机关对朗某某、何某某行政拘留9日，并发布警情通报，对相关内容进行辟谣。
2020年8月至同年12月，此事经多家媒体报道后引发网络热议，其中仅微博话题#被造谣出轨女子至今找不到工作#阅读量达4.7亿、讨论5.8万人次。该事件在网络上的广泛传播给广大公众造成不安全感，严重扰乱网络社会公共秩序。案发后，被告人朗某某、何某某对被害人谷某某进行了赔偿。
公诉机关指控被告人朗某某、何某某的行为已构成诽谤罪，提请法院依照刑法第二百四十六条第一款、第二款，第六十七条第一款之规定定罪处罚，建议均判处有期徒刑1年，缓刑2年。
被告人郎某某、何某某对公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议均无异议，自愿认罪认罚并签字具结。
二被告人的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名均无异议，提出二被告人具有自首、认罪认罚、真诚悔罪及已赔偿被害人经济损失等从宽处罚情节，请求对二被告人从轻处罚并适用缓刑。
审
判
余杭区法院经审理认为，被告人030 20.2021案例案例参考朗某某、何某某出于寻求刺激、博取关注等目的，捏造损害他人名誉的事实，在网络上散布，造成该信息被大量阅读、转发，严重侵害了被害人谷某某的人格权，影响其正常工作生活，使其遭受一定经济损失，社会评价也受到一定贬损，属于捏造事实通过网络诽谤他人且情节严重，二被告人的行为均已构成诽谤罪，公诉机关指控的罪名成立。鉴于二被告人的犯罪行为已并非仅仅对被害人谷某某造成影响，其对象选择的随机性，造成不特定公众恐慌和社会安全感、秩序感下降；诽谤信息在网络上大范围流传，引发大量**秽、低俗评论，虽经公安机关辟谣，仍对网络公共秩序造成很大冲击，严重危害社会秩序，公诉机关以诽谤罪对二被告人提起公诉，符合法律规定。考虑到二被告人具有自首、自愿认罪认罚等法定从宽处罚情节，能主动赔偿损失、真诚悔罪，积极修复法律关系，且系初犯，无前科劣迹，适用缓刑对所居住社区无重大不良影响等具体情况，对公诉机关建议判处二被告人有期徒刑1年，缓刑2年及辩护人提出适用缓刑的意见，予以采纳。据此，依照刑法第二百四十六条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条第1款第（1）项、第2条第（1）项、第3条第（7）项之规定，以诽谤罪分别判处被告人朗某某、何某某有期徒刑1年，缓刑2年。
一审宣判后，被告人朗某某、何某某均未提出上诉，检察机关未抗诉，判决已发生法律效力。
评
析
诽谤罪以自诉为原则，公诉为例外。《解释》第3条对如何认定严重危害社会秩序和国家利益作了列举性规定。本案发生在公民个人之间，诽谤对象为一人，未引发群体性事件、民族或宗教冲突等，但该案却经历了行政处罚、刑事自诉、公诉三个阶段，特别是在自诉立案后，经检察机关监督、公安机关立案侦查，自诉程序转为公诉程序。该程序转换的正当性也引发了广泛的讨论，主流意见认为公权力确应对网络空间秩序进行规制，但也有少部分人对公权力介入本案是否适当持不同看法。笔者对利用信息网络实施诽谤的案件从入罪标准、公诉标准以及量刑标准三个维度展开分析，阐述本案适用公诉程序的正当性以及量刑的适当性，以提炼出此类案件适用公诉程序的一般性规则和量刑指导意见。
一、入罪标准
根据《解释》第1条规定，捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，应当认定为刑法第二百四十六条第一款规定的捏造事实诽谤他人。本案中，被告人朗某某、何某某捏造了被害人谷某某出轨快递员、双方发生性关系的事实，并捏造了相应的证据，这显然损害了谷某某的名誉。朗某某、何某某将捏造的事实发布在微信群内，因微信群人数众多，且成员可以转发信息，信息极易在网络上进一步扩散，故应认定二被告人是在信息网络上发布诽谤信息，属于利用信息网络诽谤他人。根据《解释》第2条的规定，利用信息网络诽谤他人，同一诽谤信息实际被点击、浏览次数达到5000次以上，或者被转发次数达到500次以上的，应当认定为情节严重。本案中，在谷某某提起自诉时，其提供的公证书等材料证明诽谤信息的阅读数达1万余次，法院认为符合立案条件，予以立案受理。自诉转公诉后，经公安机关侦查，确认涉案诽谤信息被扩散到群成员总计为2.6万余人的110余个微信群、阅读数达2万余次的7个微信公众号及1个网站等，已经远超出上述数量的规定，显然达到情节严重。因此，朗某某、何某某诽谤被害人谷某某的行为构成了诽谤罪。
二、公诉标准
法律赋予诽谤罪被害人较大的自主权、处分权，被害人可以自主决定是否提起刑事自诉，以追究被告人的刑事责任；在提起自诉后，随着诉讼程序的推进，仍可根据自己的意思，决定继续行使诉权，要求追究被告人的刑事责任，或者放弃诉权，向法院申请撤诉。这主要是基于诽谤罪一般发生在熟人之间，往往发生在个人社交圈内，所侵害的客体主要是特定被害人的名誉权；传播范围也相对可控，诽谤信息不会被大范围扩散，不会给其他无关人员的名誉造成损害。概言之，当诽谤犯罪行为未严重危害社会秩序和国家利益时，其侵害的是特定被害人的名誉权，社会危害性相对较少，故法律赋予被害人自主处分的权利。
当诽谤行为针对特殊对象、诽谤信息因大范围传播而导致严重后果发生等，对社会秩序和国家利益造成严重危害的，诽谤行为已不仅仅侵害了被诽谤对象的人格尊严和名誉权，还损害了社会秩序和国家利益，此时就需要国家公权力的介入，以维护被侵害的社会秩序和国家利益等公共法益。为此，刑法第二百四十六条第二款规定了适用公诉程序的例外情形。《解释》第3条规定了严重危害社会秩序和国家利益的情形，即：（一）引发群体性事件的；（二）引发公共秩序混乱的；（三）引发民族、宗教冲突的；（四）诽谤多人，造成恶劣社会影响的；（五）损害国家形象，严重危害国家利益的；（六）造成恶劣国际影响的；（七）其他严重危害社会秩序和国家利益的情形。本案中，二被告人利用信息网络实施诽谤，诽谤信息被大范围传播，并引发众多网民围观、评论，这种情况能否认定为引发公共秩序混乱，是本案能否适用公诉程序的关键。笔者从以下三方面进行阐述：
第一，网络秩序属于公共秩序。刑法第六章第一节规定了扰乱公共秩序罪，规定了非法侵入计算机信息系统罪、非法获取计算机信息系统数据罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、拒不履行信息网络安全管理义务罪、非法利用信息网络罪等侵害网络秩序的犯罪，这说明我国刑法将网络秩序纳入公共秩序范畴。从现实生活的角度看，网络秩序实际是现实社会公共秩序的延伸，而且随着网络社会的发展，网络秩序与现实社会公共秩序越来越紧密，很多犯罪行为通过信息网络实施，大量传统犯罪有转移到网络社会中的趋势，对网络秩序造成极大冲击。因此，网络不是法外之地，采用法治思维和法治方式规制网络行为，维护健康、有序的网络秩序已成为迫切需要。
第二，诽谤对象不特定，造成社会公众在网络秩序中的安全感严重下降。本案中，二被告人出于寻求刺激、博取关注等无聊目的，对素不相识的被害人谷某某实施诽谤。二被告人的犯罪动机并非十分恶劣，但针对不特定人员实施，对于社会公众来说是极为恐慌的。因为在现实生活的正常交往活动中，任何一名社会公众都有可能被恶搞的人采用此种方式诽谤，即会造成人人自危的恐慌感。被害人谷某某与二被告人无任何纠葛，在小区门口取快递时却被人拍摄视频，并被诽谤，这对谷某某来说就是一场无妄之灾。这种无妄之灾可以落在谷某某身上，也有可能落在其他人身上。由此，社会公众在社会交往活动中需要盯防被无关人员诽谤，其在社会生活和网络秩序中的安全感就会严重下降。
第三，诽谤信息被大量散布、传播，引发众多网民围观、评论，且大多是负面、低俗评论，造成网络秩序混乱。信息网络既是工作、生活、学习的重要途径和手段，也是公众沟通交流的主要媒介和平台，构建健康有序的网络秩序，有助于公众利用信息网络进行工作、生活和学习，也方便进行交流、分享。涉案诽谤信息在网络上大范围散布，被大量阅读、转发、评论，首先严重侵害了被害人谷某某的名誉权，影响其正常工作生活，使其遭受一定经济损失。同时，诽谤信息充斥于信息网络，特别是大量低俗评论，损害了社会公众正常利用信息网络的权利，造成网络秩序混乱。
综上，被告人朗某某、何某某利用信息网络针对不特定对象实施诽谤，诽谤信息被大范围散布、传播、评论，应认定引发了公共秩序的混乱，属于严重损害公共秩序的情形，检察机关依据刑法第二百四十六条第二款的规定提起公诉，符合法律规定。
三、量刑标准
被告人朗某某、何某某认罪认罚，公诉机关与二被告人签署的量刑建议为有期徒刑1年，缓刑2年。法院审理后，采纳了该量刑建议。对此需要说明的是：认定二被告人的诽谤行为严重危害社会秩序，同时宣告缓刑，并不矛盾。
第一，诽谤行为严重危害社会秩序的，仅引起诉讼程序的转换，但仍属于轻罪范畴。诽谤罪的法定刑是3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。当诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益时，其社会危害性重于一般的诽谤行为，由此引起诉讼程序的转换，但刑罚配置并未变化，仍属于法定最高刑3年以下的轻罪，符合适用缓刑的前提条件——被判处拘役、3年以下有期徒刑。
第二，罪责刑相适应是量刑的基本原则。对被告人的量刑，既要考虑其犯罪行为的社会危害性，也要考虑其人身危险性，特别是犯罪后的悔罪程度。不能因为诽谤行为严重危害社会秩序而片面强调从严，当被告人有法定从轻处罚情节、能认罪悔罪，积极修复被破坏的法律关系的，可以从宽处罚，以实现刑罚惩罚和教育的双重功能。本案中，被告人朗某某、何某某均系初犯，均具有自首情节，自愿认罪认罚，主动对被害人进行赔偿，尽力修复业已受损的法律关系，说明二被告人确有真诚的悔罪表现，对其二人适用缓刑，符合罪责刑相适应原则，也有利于实现刑罚惩罚和教育的双重功能。
第三，从刑罚一般预防的目的看，对犯罪行为需要科处一定的刑罚，以起到震慑作用，更为重要的是通过刑事判决唤醒社会公众的规范意识，使其认识到触犯刑法会受到刑罚处罚，以实现一般预防。本案的判决彰显了网络社会背景下司法对个人在信息网络上从事相关行为的警示和引导作用，这主要不是通过对被告人判处较重刑罚来实现，而是通过启动公诉程序依法追究刑事责任来达成。社会公众通过本案，能够认识到网络不是法外之地，利用信息网络实施诽谤行为，当诽谤信息被大范围传播、转发、评论，对网络秩序造成冲击，依法属于严重危害社会公共秩序，国家会启动公诉程序追究刑事责任。即使被诽谤对象放弃追诉，被告人也不能被免于刑事追罪。
综上，被告人朗某某、何某某所犯诽谤罪行严重危害社会秩序，检察机关提起公诉符合法律规定，但其二人具有法定从轻处罚情节、真诚悔罪等，符合缓刑适用条件，宣告缓刑更有助于实现刑罚惩罚和教育的双重功能。
作者单位：浙江省杭州市中级人民法院 浙江省杭州市余杭区人民法院