保险代位求偿权又称保险代位权，是指保险人享有的，代位行使被保险人对造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方之索赔求偿权的权利。“保险代位权是各国保险法基于保险利益原则，为防止被保险人获得双重利益而公认的一种债权移转制度”，通常认为保险代位权其实质是民法清偿代位制度在保险法领域的具体运用。 一、保险代位求偿权的性质 民法上的清偿代位制度与债权人代位权不是同一概念，“传统民法上，债权人的代位权与撤销权共同构成了完整的债的保全制度，…，代位权是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全自己的债权，可以请求人民法院以自己的名义代位行使债务人对第三人的权利”，债权人代位权被认为是对合同相对性原则的突破。“代位权乃以自己名义，为自己利益，行使债务人权利之实体法上之权利，应该属于法定之‘无因管理’权”。 而清偿代位制度中的清偿是指按照约定履行，“在民法通则中，清偿与履行是在同等意义上交互使用的”，“清偿代位系指就债之履行有利害关系的第三人若代债务人向债权人为清偿，即代位取得债权人之权利，得以自己名义行使之”。简单说来，清偿代位即第三人代债务人履行债务，达到清偿的目的。台湾新民法债编第311条第2项规定：第三人之清偿，债务人有异议时，债权人的拒绝其清偿。但第三人就债之履行有利害关系者，债权人不得拒绝。“第三人为债务人清偿后，对于债务人有无求偿权，应视其与债务人之间关系定之，例如第三人之清偿系出于赠与者，不得于清偿后，对债务人行求偿权，又租税之代纳，非属民法上之清偿，第三人不得承受‘国库’之权利向债务人求偿”。普遍的观点认为，保险代位权制度是财产保险合同特有的制度，是财产保险合同补偿性的具体体现，是保险人履行了保险赔偿责任的必然后果。人身保险不适用代位求偿权，而介于财产保险与人身保险之间的责任保险，根据1999年12月15日实施中国保险监督管理委员会关于界定责任保险和人身意外伤害保险的通知［保监发(1999)245号］，将责任保险界定为财产保险业务，适用补偿原则，保险人享有代位求偿权。但笔者认为保监会的此界定对保险人的代位求偿权没有实际意义，责任保险以由于被保险人的侵权行为造成他人人身伤害依法应承担的民事赔偿责任为保险标的，只有当被保险人依据法律对第三者负有法律赔偿责任时，保险人才履行赔偿责任，如果保险人享有代位求偿权，显然不应该向被保险人提出主张，否则此类保险业务纯属多余，不知保险人应该向谁主张损害赔偿请求权。 代位求偿制度，仅适用于财产保险。代位求偿，又称“权益转让”，一般简称“代位”。在财产保险中，由于第三者的过错致使保险标的发生保险责任范围内的损失的，保险人按照保险合同给付了保险金后，有权把自己置于被保险人的地位，获得被保险人有关该项损失的一切权利和补偿。保险人可以用被保险人的名义向第三者直接索赔或提出索赔诉讼，保险人的这种行为，就称为代位求偿；其所享有的权利，称为代位求偿权。 以上释义仅指代位的狭义而言。保险人所享有的代位权，从广义上讲，应该包括物上代位和权利代位两种。所谓物上代位，是指保险财产发生损失时，保险人依约赔款后，即可取得该保险财产的所有权。当然，保险财产发生的损失，如果完全灭失，如保险房屋被洪水冲走，不留痕迹，没有残余利益，也就无所谓物上代位。但是保险财产发生全损的情况是不多的，大量的是部分损失。部分损失就有一个损后的残值问题。保险人在按全损赔付后，理应取得此项残余财物的权利。实践中，保险人对损后残值的折抵（即以残值折抵一部分赔款）、变卖以及海上保险所实行的委付，都是物上保险代位的具体表现。 然而，各国往往只重视狭义代位。因此，一般所言保险代位，仅指权利代位而言。我国《保险法》第44条第1款规定：“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”这就是我国对代位求偿的法律规定。从其内容上看，这里所说的代位求偿，显然仅指狭义代位即权利代位而言。 财产保险的最终目的是使被保险人受损时能获得补偿。因此，补偿原则是财产保险合同最为明显的一项原则。但是，由于补偿原则的限制，被保险人所得赔偿不得超过其保险利益，不能因保险关系而取得额外利益。 笔者认为：在实践中，被保险人因他人的过错而遭致损失并获得保险公司的赔偿后，如果还允许其向导致损失的第三者索赔，那么，其所获得必然超过保险利益。这就违反了保险的补偿原则。但是，被保险人在获得保险公司的赔偿后，如果让有过错的第三者逃避其在法律上应负的赔偿责任，这又违反了社会公平的原则。再者，保险财产灾后，往往留有残值，当保险人依约支付了全部赔偿金后，应取得该残值的所有权，否则，被保险人将获得这部分物资的双重权益。 二、代位求偿权的行使条件 依据《保险法》第45条第1款的规定，保险人行使代位求偿权须满足以下三个条件： 1、被保险人因保险事故对第三者享有损害赔偿请求权。这是保险人行使代位求偿权的基本条件。被保险人因保险事故对第三者享有损害赔偿请求权，这是保险人所代位行使的实体权利，因此被保险人享有相应请求权是保险人行使代位求偿权不可缺少的条件。 2、保险人已向被保险人支付了保险金。这是代位求偿权行使的前提条件。依据《保险法》第46条规定：“保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效”。可见，代位求偿权的产生以保险人向被保险人支付保险金为前提条件。在保险人向被保险人支付保险金以前，保险人未享有代位求偿的权利，向第三者求偿的权利仍属于被保险人。被保险人如果选择放弃向第三者请求赔偿的权利，并不违背法律规定，可以发生法律效力，但此行为必将会损害保险人的利益，为保护保险人的合法权益，保险法规定保险人可因此对被保险人不负赔偿责任。如果在保险人已向被保险人支付保险金后，则无论被保险人在形式上是否已向保险人转让其向第三者请求赔偿的权利，保险人在法律上已经取得了向第三者代位求偿权的权利，对于保险人赔偿保险金额范围内的权利，被保险人已无权处分，即使处分也将无效。 3、代位求偿权的金额以给付的保险金额为限。这是代位求偿权行使的额度条件。保险人行使代位求偿所得的金额不得超出保险金的给付额。保险人行使代位求偿权，并不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者行使请求赔偿的权利。例如，我国保险法第45条第3款即规定，若第三人造成被保险人的损失超过保险人应承担的保险责任的，被保险人仍可对其没有取得赔偿的部分，继续向第三人请求损害赔偿。但在实践中可能产生这样的问题，若第三者仅具有部分偿还能力，无法同时满足保险人的代位求偿权和被保险人的继续损害赔偿请求权时，应如何处理？假设投保人投保家庭财产保险，价值20万元，保险金额为10万元，后因第三者的不法行为使财产遭受火灾而全损。此时，按上述规定，保险人在赔付10万元保险金之后取得对第三者10万元的代位求偿权，而被保险人仅得10万元保险金，不足以弥补其损失，故可以向第三者就未取得赔偿的10万元进行索赔。假设此时第三者的赔偿能力仅有15万元，保险人的代位求偿权与被保险人的继续赔偿请求权便产生了利害冲突，此时究竟谁应该优先受偿呢？我国法律对此未作明确规定，有的学者认为，保险人此时应牺牲其代位求偿权，待被保险人充分受偿后，再向第三者索赔剩余的5万元。笔者对此观点有不同看法。保险人所享有的代位求偿权，究其本质，也是一种赔偿请求权，与被保险人对第三者的损害赔偿请求权性质相同，且保险人与被保险人是保险合同的双方当事人，其法律地位是平等的，为何要保险人牺牲自己的利益而“成全”被保险人的财产权益呢？此有悖于民商法的基本原则。笔者认为，较为可行的处理方法是，依照公平原则，由保险人和被保险人均分第三者的15万元财产。 三、代位求偿权遭遇困境 如前所述，代位求偿权的设立是为保障保险人的利益。但该制度在保护保险人利益的同时，却使保险人、被保险人和造成保险事故的第三人因利益冲突而产生矛盾，造成保险人在履行完对被保险人的赔偿保险金的义务后，陷入向第三人行使求偿权极其困难的不利后果。造成这一不利后果的原因主要是因为被保险人采用某种形式全部或部分放弃对第三人的请求赔偿权。主要表现形式有以下几种： （一）被保险人与第三人签订协议，对如发生保险事故第三人的赔偿限额作出约定。此种做法尤以车险最为突出。被保险人在与对车辆停放负有保管责任的第三人签订包含保管内容的协议时，除约定双方权利义务，协议往往对如发生车辆毁损、灭失，负有保管责任的第三人应承担的赔偿责任作出约定。但该约定却往往对如发生车辆毁损、灭失，负有保管责任的第三人应承担的赔偿责任作出约定。但该约定却往往是对第三人的免责或部分免责，即如发生车辆毁损、灭失，第三人不负或部分承担赔偿责任。被保险人瑟第三人间的此类约定常常是保险人无法获知的，由此存在着严重的信息不对称。当发生保险事故，保险人依保险合同给付全部保险金，拟向负有保管责任的第三人行使求偿权时，第三人却以其与保险人的免责约定对抗保险人，使保险人的求偿权难以行使。而我国保险法在第四十五条、第四十六条关于代位求偿权的规定中，仅对在保险事故发生后，保险人赔偿保险金前，被保险人放弃对第三人请求赔偿权的，保险人不承担赔偿责任做出规定，而对保险事故发生前，被保险人与第三人对赔偿金额作出限定，保险人是否仍应给付全部保险金未做规定。此外，保险法也未要求被保险人对类似约定应如实向保险人披露作出规定，从而使保险人即使通过诉讼程序解决此类纠纷也因无相关法律规定支持而难上加难。 （二）保险事故发生后，被保险人与第三人签订协议，双方对赔偿金额作出约定，同时，被保险人放弃对部分损失的求偿权。虽然我国保险法第四十六条明确规定，保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。但事实上，在保险事故发生后，保险人给付赔偿金前，第三人出于逃避被追偿的责任，往往在很短的时间内就提出赔偿方案，而被保险人在尽快得到赔偿的驱使或对保险人的理赔程序不十分了解的情况下，即与第三人签订协议，在协议中被保险人即放弃了向第三人追偿部分损失的权利。而当保险人依据保险合同履行给付赔偿金时，被保险人却又有可能不向保险人如实披露其与第三人间的约定。由此造成一方面被保险人可能得到多于其实际损失的补偿;一方面又使保险人不得不通过诉讼向第三人行使求偿权甚至要通过诉讼要求被保险人返还其多得的保险赔偿金，这将使保险人遭受不必要的损失。以上这两个不利后果均有悖于社会公平的实现和财产保险是补偿原则的宗旨。 四、如何行使代位求偿权 代位求偿权的行使范围限于财产保险合同，在人身保险合同中，保险人不得享有代位求偿权。对代位求偿权行使对象的第三者的范围也有一定限制。第三者通常不包括被保险人一定范围的亲属或雇员。除非是由他们的故意行为引起保险事故。我国保险法第47条规定：除被保险人的家庭成员或其组成人员故意造成本法第45条第1款规定的事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或其组成人员行使代位请求赔偿的权利。这里的家庭成员应包括与被保险人共同生活的配偶和亲等较近的血亲或者姻亲，这里的组成人员指为被保险人的利益或者受被保险人的委托与被保险人存在某种特殊法律关系而进行活动的人，包括代理人、合伙人。 综上所述，代位求偿权要注意以下几点： 1、保险事故是由第三人的行为所致，被保险人因保险事故而对第三人享有赔偿请求权。 2、保险人只有在向被保险人支付了保险金后才能行使对第三人的代位求偿权。 3、保险人行使代位求偿权向第三人追偿的金额不得超过其向被保险人支付的保险金。 4、代位求偿权仅适用于财产保险，不适用于人身保险。 5、保险事故发生后，在保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三人赔偿请求权的，保险人不承担赔偿保险金的责任；保险人向被保险人赔偿保险金后，若被保险人未经保险人同意放弃对第三人的赔偿请求权的，该放弃行为无效。 笔者认为：凡涉及代位求偿的赔偿案件，一般应当先由被保险人向负有责任的第三者要求赔偿。被保险人依法从第三者处取得赔偿后，即免去了保险人的赔偿义务。然而，在现实生活中，被保险人往往为节约时间和精力，一般都径直向保险人提出赔偿要求。在这种情况下，保险人应依约先给予赔偿，然后依法行使代位求偿权。被保险人依法从第三者处获得赔偿后，保险人由于不知情又付赔偿金的，有权向被保险人要求返还。至于在行使代位求偿权时用保险人的名义还是被保险人的名义，各国的做法不一。我国习惯上用被保险人的名义行使追偿权。