背景

当国家行政机关工作人员以职务活动为名义，实施了尚未构成刑事犯罪，且除主体构成要件之外，符合《治安管理处罚法》的一般违法行为要件构成时，公安机关是否有执法权，能否按照《治安管理处罚法》规定对涉案人员予以查处？本文对此问题试做初步探讨。

正文

2005年7月8日，国务院法制办公室秘书行政司发布的《关于对国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请示》的复函（国法秘函(2005)256号）中提到，“根据有关法律规定，行政机关工作人员在执行职务时，在故意或者重大过失侵犯公民合法权益造成损害的，一是承担民事责任，即承担部分或者全部的赔偿费用；二是承担行政责任，即由有关行政机关依法给予行政处分。同时，依照刑法规定，构成犯罪的，还应当承担刑事责任。

行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。”

由此，我们可以推断出一个基本观点，即治安管理处罚制度的被处罚对象不包含国家行政机关工作人员的有关违法行政行为。对于行政机关工作人员在执行职务时的一般违法侵权行为，尚未构成刑事犯罪的，不属于公安机关受案范围，不适用治安管理处罚规定。

但笔者认为，前述规定的适用有其前提，即行政机关工作人员“在执行职务时”，也即属于“职务行为”才能排除管辖。对于违法行为是以“职务活动”为名，而行“非职务行为”之实的，则相关行政机关工作人员不应排除在公安机关治安管理处罚制度之外。

因此，对于行政机关工作人员的违法行政行为是否适用治安管理处罚制度，核心在于对其行为判断上，即区分其行为是属于“职务行为”还是“个人行为”？

通过分析最高人民法院有关裁判观点，笔者认为，判断其是否属于“职务行为”，应从行政职权、行为目的、行为手段（内容、行为性质）等方面进行综合分析。

第一，判断行政机关工作人员的相关行政行为是否具有法定行政职权，即其职责依据。

第二，判断其实施的行为背后的目的，是否是为“履行职务”。

第三，判断其行为所包含的具体内容，是否符合职权形式合法性。

最后，就其行为所涉具体内容中不符合职权形式合法性的，应判断其性质上是否与其法定职权范畴具有内在同一性。即对于虽不符合职权规范运行要求，但是以法定职权内容为基础，且在一般认知看来与法定职权的权力运行密切相关的行为。如超越职权或滥用职权等，属于未脱离前述“职权本源范畴”而衍生型的违法行为，可认定为“职务行为”。

此外，对于具体行为的性质本身就是法定职权内容之外的，且在一般认知看来对于法定职权运行毫无必要的、无关的行为，因违法行为与“职权本源范畴”不具有同一性，可认定为属于“个人行为”。

综上，对于国家工作人员实施的违法行为系“职务行为”时，目前不适用于治安管理处罚制度，公安机关无权给予治安管理处罚；但对于其系“个人行为”时，则公安机关有权依照治安管理处罚有关规定对其违法行为进行查处。

结论

国家行政机关工作人员以职务活动为名义，实施了尚未构成刑事犯罪，并非一概排除在治安管理处罚制度之外，主要在于认定其行为系“职务行为”还是“个人行为”。如为后者，则仍应受治安管理处罚制度查处。