在建设工程领域，分包是很普遍存在的现象，只要是大型一点的工程，都会涉及到分包，而分包又分为劳务分包与工程分包两种情形，一般来说，劳务分包无须征得发包人同意，但工程分包则必须经过发包人同意，否则便属于违法分包。

不过，目前我国的法律法规对建筑工程的劳务分包并没有详尽的规定，因此在司法实践中，关于劳务分包合同及工程款的处理方式，存在很多不同的观点。

关于劳务分包

简单来讲，劳务分包是指施工承包单位或者专业承包单位将其承揽工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。劳务分包是施工行业的普遍做法，法律在一定范围内允许，但劳务公司不可以将承揽到的劳务再分包给其他的公司。

在实践中，劳务分包的甲方可以是总承包人，也可以是负责专业工程分包的承包人，从法律关系上讲，总承包人、分包人跟劳务承包人之间属于建设工程施工合同关系，而非劳务关系或劳动关系。劳务分包主体必须拥有劳务作业企业资质，标的主要为工程施工的劳务，计取的是人工费，其表现形式主要体现为包工不包料。

特别要强调的是，劳务分包合同和劳动合同有着本质的区别，虽然两者都是以人的劳动为给付标准的合同，很容易被混淆。劳务合同是平等主体公民之间、法人之间、公民与法人之间以提供劳务为内容而签订的协议，而劳动合同是指劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利和义务的协议。

劳务分包的合法性

根据《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”。

由此可知，劳务分包本身是合法的，但必须按照相关法律规定实施，一般来说，如若存在以下行为，劳务分包就属于违法行为：

劳务分包方不具备相应劳务分包资质等级。比如劳务分包方为自然人（自然人不具备施工资质），或者为未取得相关劳务资质等级的企业。

接受劳务分包后，劳务公司把自己负责的劳务作业再分包给其他公司或个人；

劳务分包应为实际意义上的劳务分包，以劳务分包之名行转包或者工程分包之实，属违法行为。

如前文所言，劳务分包也属于建设工程施工合同关系，因此，一般的劳务分包工程款可以按照一般的建工合同纠纷进行工程的催收与诉讼，参照《民法典·合同编》以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》进行处理。

但实践中，劳务分包工程款主要存在两种疑难情况，本文中，建永工程款解决中心将分别就两种情况，以最高院的裁判案例为基础进行分析。

※※※情况一：劳务班组能否看做实际施工人？

案件编号：（2019）最高法民申5594号

本案中，彭某挂靠在某建筑公司名下承揽了某房地产公司发包的案涉工程，之后彭某又雇佣了以乐某为负责人的劳务班组，负责部分水泥工程的劳动施工。

乐某完工后，因为劳务工资拖欠问题，将彭某、建筑公司与房地产公司一起告上法院，但一审与二审均认定，乐某与彭某之间并非建设工程施工合同关系，而是劳务合同纠纷。因此，对乐某主张案涉工程项目发包人房地产公司应在欠付工程款范围内承担偿付责任的主张，不予支持。

乐某不服二审判决，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定乐某与彭某之间系劳务法律关系，乐某关于发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任的请求，缺乏相应的事实基础和法律依据，驳回了乐某的申请。

根据本案可知，在建设工程领域，虽然劳务分包属于建工合同关系，但具体到劳务班组，其与施工企业之间的关系却并非劳务分包，而是劳务合同关系，如被拖欠了劳务款，应当按照催收劳动工资、农民工工资的思路进行处理。

※※※情况二：个人借用劳务公司名义签订劳务分包合同如何处理？

案件编号：（2020）最高法民申2619号

发包方投资公司将案涉工程交由承包方建筑公司施工，陈某借用了某劳务公司的资质，与建筑公司签订了劳务分包合同及补充协议，然后组织人员入场施工。

陈某完成施工内容并竣工验收合格后，一直未能拿到全额的工程款，遂将建筑公司与投资公司列为共同被告，上诉至当地人民法院。

本案一审二审均认定，建筑公司应承担工程款支付责任，投资公司则在欠付建筑公司工程款范围内承担责任。

建筑公司不服判决，向最高人民法院申请再审，最高院认为，虽然陈某确系借用劳务公司资质，但其作为实际施工人，已将主体工程完工并且工程验收合格，有权就已完工部分向建筑公司主张工程款。根据法律规定，投资公司应在欠付建筑公司工程款范围内对陈某承担责任。

根据本案可知，即便是无资质的个人，借用劳务公司资质签订劳务分包合同，虽然行为违法，但依然认可其为实际施工人，保证工程质量的前提下，可以直接向承包人（总包人）主张工程款，并要求发包人在欠付范围内担责。

劳务分包虽然与工程分包不同，但本质上仍然属于建工合同关系，因此，实践中还是按照建工合同纠纷处理。即首先按照合同相对性，向与自己建立合同关系的当事人主张工程款，如果是实际施工人，则可以突破合同相对性，直接向发包方主张工程款。

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