基本案情

申请人潘某是被申请人某餐饮管理公司的茶饮师，申请人通过被申请人处店长朋友圈信息获知招聘该岗位，申请人于2021年1月9日正式到被申请人处工作，接受被申请人管理，按照被申请人的排班，从事茶饮制作等工作，月基本工资2900元。2021年1月18日，案外人某人力资源管理公司向申请人发送电子合同，申请人未签署该份劳动合同。2021年1月19日，被申请人将申请人辞退。2021年2月10日，案外人某人力资源管理公司向申请人发放申请人在被申请人工作期间的工资1262.81元。被申请人主张申请人、被申请人、案外人之间为劳务派遣关系，应由案外人承担用人单位相关责任。

申请人请求

请求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金1450元。

处理结果

仲裁委支持了申请人解除劳动关系经济补偿金的诉请。

案例分析

被申请人主张申请人系案外人某人力资源管理公司派遣至被申请人处工作，申请人潘某、被申请人某餐饮管理公司、案外人某人力资源管理公司三方形成法律上的劳务派遣关系，案外人某人力资源管理公司是申请人的用人单位，应当承担用人单位的相关义义务，申请人应向案外人某人力资源管理公司主张权利。为此，被申请人举示了被申请人与案外人某人力资源管理公司签订的服务协议书及服务外包合同。本案争议焦点在于劳务派遣关系是否成立。

第一，依据《劳动合同法》、《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，确认劳动关系应先以双方当事人之间的合法有效劳动合同为准，本案中双方并不存在生效的劳动合同，案外人曾向申请人发送电子劳动合同要约，但申请人并未认可签署，申请人与案外人的劳动合同并未订立，双方劳动关系也未成立。

第二，被申请人以其与案外人签订的服务外包合同抗辩其公司所有人员均为外包人员，首先，按照合同相对性原则，被申请人与案外人的合同对申请人不具有约束力。其次，申请人系被申请人直接招聘、录用，被申请人在招用时并未明确告知申请人与案外人建立劳动关系，并且申请人拒绝签订与案外人的电子劳动合同也说明了申请人并没有与案外人某人力资源管理公司建立劳动关系的意思表示。再次，被申请人与案外人签订的服务外包协议仅能证明案外人可以向被申请人派遣员工，但不能证明被申请人的员工皆为此种用工形式，也不能证明被申请人不能自行招聘员工，更不能证明申请人是案外人的员工。

第三，被申请人以案外人与申请人存在工资发放关系为由进而主张申请人与案外人之间存在劳动关系。本案中，被申请人与案外人签订的服务外包协议内容包含了工资代发。案外人仅是依据协议代向申请人代发工资，完成代发工资的合同义务，并不能因工资代发关系而认定双方存在劳动关系。

综上，被申请人主张的申请人、被申请人、案外人构成劳务派遣关系的主张不能成立，被申请人招用申请人、对申请人进行劳动管理、向申请人支付劳动报酬，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，申请人与被申请人存在关系，应当承担用人单位法定责任。

典型意义

劳务派遣关系的成立应当以合法、有效的书面劳动合同为前提。现实中存在很多类似于本案的“逆向”派遣，劳动者均由用工单位实际招聘、管理，但签订劳动合同、办理社会保险、工资发放却均以劳务派遣公司名义办理。如果劳动者知晓并认可劳务派遣的事实，在劳动合同书上签字，可以认定劳务派遣关系成立。如类似本案情况，劳动者并不认可派遣事实，拒绝签署书面劳动合同，则不能凭借劳动者与劳务派遣公司存在工资代发、社保代缴等关系而认定劳务派遣关系成立。劳务派遣作为补充用工模式，不应被滥用、过度使用，应当保护劳动者的知情权和选择权，防止一些用人单位利用劳务派遣规避用工主体责任。