近年来，随着国家涉税违法犯罪行为专项整治行动的不断深入，涉税犯罪案件发案与日俱增，特别是“薇娅逃税案”的发布，涉税犯罪案件更是引起了社会的广大关注。而在刑法规定的13种涉税犯罪中，虚开增值税专用发票犯罪无疑是当前涉税犯罪中发案率最高的案件。截止2022年2月13日，阿尔法案例数据库中共收集涉税犯罪一审、二审裁判文书共43270份，其中虚开增值税专用发票犯罪裁判文书就有30084份，占比高达70%。研究涉税犯罪，就必然不能忽视虚开增值税专用发票犯罪问题。
但我们不得不承认的是，尽管理论上学界都一致认同虚开增值税专用发票犯罪必须以骗取国家税款为目的，没有骗取税款的，不得认定为虚开增值税专用发票罪，但司法实践中，对虚开增值税专用发票罪的认定标准极其混乱，如实代开、变票虚开、挂靠虚开等行为在司法实践中被认定为犯罪的情形仍广泛存在。
当前用于审理虚开增值税专用发票案件的法律文件只有《中华人民共和国刑法》、最高人民法院1996年制定的《关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定〉的若干问题的解释》（以下简称《增值税解释》）以及“法（2018）226号”最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（以下简称《2018年通知》），但是《2018年通知》第一条明确规定：“自本通知下发之日起，人民法院在审判工作中不再参照执行《最高人民法院关于适用< 全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》（法发〔1996〕30 号）第一条规定的虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准。”也就是说，《增值税解释》中仅有关于定罪量刑标准不再适用，而对于其他条款能否继续适用？根据1997年《最高人民法院关于认真学习宣传贯彻修订的〈中华人民共和国刑法〉的通知》规定，在刑法修订之后，若立法机关已经对此前出台的有关决定或补充决定命令废止，则最高人民法院依据该决定或补充决定作出的司法解释不再适用，当所修订的刑法条文实质内容不变，且未出台新的司法解释时，原司法解释可以继续参照执行。根据这个文件精神，《增值税解释》其他条款虽然不能再作为裁判法律依据直接使用，但仍可以在审判过程中作为参照执行。因此，许多法院判例仍援引《增值税解释》关于“进行了实际经营活动，但让他人为自己代开增值税专用发票属于虚开”的规定，对存在虚开的行为都进行定罪处罚。
尽管2020年最高人民检察院《关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》规定，“注意把握一般涉税违法行为与以骗取国家税款为目的的涉税犯罪的界限，对于有实际生产经营活动的企业为虚增业绩、融资、*款等非骗税目的且没有造成税款损失的虚开增值税专用发票行为，不以虚开增值税专用发票罪定性处理，依法作出不起诉决定的，移送税务机关给予行政处罚。”但对于有实际生产经营活动的企业，有真实交易但进项税额不足因为让他人为自己虚开的行为（即如实代开）如何定性处理，两高至今仍没有明确的态度。
在司法实践中，对于如实代开增值税专用发票的行为是否构成犯罪，认为构成犯罪和认为不构成犯罪的判例均大量存在。
如广东省肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204刑初88号刑事判决书、江苏省泰州市中级人民法院（2015）泰中刑二终字第00150号刑事判决书、四川省宜宾市中级人民法院（2016）川15刑终110号刑事裁定书等裁判文书均认定具有真实交易的如实代开行为不构成虚开增值税专用发票犯罪。
而北京市第一中级人民法院（2019）京01刑终275号刑事判决书、安徽省芜湖市中级人民法院（2019）皖02刑终41号刑事裁定书、四川省广元市利州区人民法院（2020）川0802刑初25号刑事判决书等判例却认为，“由于增值税是对货物和服务流转过程中产生的增值额作为计税依据而征收的流转税，只有在进项中缴纳了增值税的交易主体，才享有在销项中抵扣的权利。如果行为人在真实交易中没有缴纳增值税，又在进项中以不开具进项发票进行低价交易，则国家并未基于该真实交易而征收到相应的税款，这种情形下如果行为人在交易后以从第三方获取的发票进行抵扣，就将造成国家增值税税款损失。只有行为人在真实交易环节缴纳了增值税，并且根据法律规定不属于不应抵扣的情形，此时行为人向国家税务机关申报抵扣行为才不存在骗取税款之目的。行为人已经缴纳税款是其申请抵扣的前提，有缴才能抵，没有缴税就不可能抵税。”因此存在真实交易的如实代开，也属于虚开增值税专用发票的犯罪行为。但是，由于我国实行的是“以票控税”，即便开票企业和受票企业之间没有真实交易，开票企业开具的增值税专用发票仍然要缴纳税款，而受票企业接受了虚开的增值税专用发票进行抵扣，并不会造成国家税款损失。因此，上述认为存在真实交易的如实代开造成了国家税款损失的观点值得商榷。
此外，对于变票类的虚开增值税专用发票行为，即便法院认为变票虚开增值税专用发票为骗取国家税款，而是为了偷逃消费税，但司法实践中，对于变票虚开行为，仍有认定为逃税罪和虚开增值税专用发票罪的不同判决。如安徽省亳州市（2019）皖16刑初27号刑事判决书认定，“杨小勇主观上是为了帮助下游公司逃避缴纳消费税，客观上实施了虚构货物交易、开具增值税专用发票、“变票”等欺骗手段，致使纳消费税偷4223.1248724万元，”应以逃税罪追究刑事责任。判处被告人杨小勇犯逃税罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。而安徽省淮北市中级人民法院（2021）皖06刑初1号刑事判决书认定，“在没有真实货物交易，也没有加工、代加工环节的情况下，中蓝公司让上游企业虚开品名为沥青、重质油、MTBE、碳五、二甲苯等（非消费税应税产品）的增值税专用发票，之后直接变更货物品名，向下游企业虚开品名为燃料油、石脑油等（消费税应税产品）的增值税专用发票。中蓝公司的虚开行为造成国家消费税损失375888374.37元。”最终法院却认定中蓝公司实控人张某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。
从上述情形可以看出，司法实践中认定虚开增值税专用发票罪的标准十分混乱，不仅导致办案单位在执法过程中对认定标准的无所适从，也导致司法公信力的严重丧失。而这一切的根源，就在于学界和司法实务部门对认定标准的观点并不一致，但立法层面对虚开增值税专用发票犯罪亦没有确定统一的认定标准。因此，尽快出台虚开犯罪案件司法解释，统一虚开增值税专用发票犯罪认定标准，解决司法实践中存在的认定标准混乱、裁判不一的问题，迫在眉睫。