约定管理费的情形
在工程施工领域，常常发生挂靠、转包、分包，或者以内部承包、目标管理、项目责任制等名义，实质上都是把工程转出去，从而有了实际施工人与名义上承包人的分离。
除了少数真实的内部承包及合法的分包以外，挂靠与转包是法律所不允许的，因此所签的合同在法律上也大多属无效的合同。这个我们暂且不论。
在签订这些合同的时候，当事人常常会约定有收取管理费的内容，有的叫挂靠费、服务费、协调费、配合费等。
这种情形下约定的管理费和工程造价定额中的企业管理费在法律上是两个不同概念，在实质内容上也不完全一致。
那么在发生纠纷的时候，如果起诉到法院，法院对这种管理费的约定会持一种什么样的态度呢？
粗线条的说，法院的裁判大致有这么几种情形：
第一，合法的分包合同属有效合同，法院依合同约定支持；
第二，单纯接受挂靠，或者纯粹转包、违法分包为了牟利，没有实际付出，不予支持；
第三，转包方、违法分包方、被挂靠方实际参与了相关施工组织协调工作，约定收取管理费的比例也相对公平，工程竣工验收合格，“管理费”可视为工程价款的组成部分，参照合同约定支持；
第四，即使支持，法院可视具体情况予以调整。
我没有做一个具体的数据统计分析，根据感觉，第四种情形，就是法院总是在支持时适当调整一下比例的情形多一些。
我们昨天讨论了一个案例，在这个案例中，就存在这么一个情形。
中国裁判文书网截图/（2021）最高法民申142号民事裁定书
在这个案件中，维泰公司与罗勇国在项目目标责任书中约定的就有管理费。但新疆高院可能是觉得这个管理费约定的比例太高，就把它调减为5%，但新疆维吾尔自治区高级人民法院（2020）新民终272号案的判决书在裁判文书网上查不到。
维泰公司不服，所以向最高人民法院申请再审，理由是：
原判决认定酌情核减管理费为5%，缺乏证据证明，且存在漏判。《责任书》无效不影响《责任书》系双方当事人的真实意思表示，维泰公司参与了案涉工程的实际管理，依约履行了合同义务，维泰公司有权按照合同约定比例计取管理费、税金和已经支付的劳保统筹费用；原判决未处理《责任书》约定的税金、劳保统筹费用，系漏判。原判决并未明确5%的管理费是否包含税金、劳保统筹费用，如果包括税金、劳保统筹费用，就应当对实际产生的税金、劳保统筹费用查明，并予以明确；5%的管理费即使包含税金和劳保统筹费用，也远低于实际的税金和劳保统筹费用，违背公平原则，应予以纠正。
最高法院对维泰公司的理由是这样回应的：
《责任书》虽约定了管理费、税金、劳保统筹等由公司代扣代缴的具体比例，但因《责任书》无效，原判决认定维泰公司依据《责任书》取得的利益属于违法所得，但考虑到维泰公司实际进行了管理，且其并未证明其实际支出的税款及劳保统筹费用的具体数额，故根据本案的实际情况酌定管理费、税金、劳保统筹按照5%计取，并无不当。
【问题解析】：在这个问题上，我认为维泰公司的理由是存在一些问题的。
《责任书》虽然是双方真实的意思表示，但你无效了，你就没有法律效力，所以你再说有权按照这个约定来扣留相应的管理费、税金等，这个肯定是站不住脚的。人家法院还说了，鉴于你做了一些实际工作，所以我就把你的税金、管理费、劳保费用总体酌定为5%，我也没有漏判。
所谓的酌定，就是我们常说的典型的法官自由裁量权。法官在行使自由裁量权时，当然需要一些事实证据作为基础，但这种事实证据基础和自由裁量的裁判结果，并不是那种明确直接的因果关系，自由裁量的幅度和范围，也往往难以准确的界定。
另外，我们通过阅读这个裁判文书的内容，就可以看到，你说人家法院应该查明税金和统筹费用的实际数字，但在我看来，这是你的举证责任啊！你为啥不拿出明确的证据来，证明我统筹费用交了多少，税金交了多少，剩的部分是我做的实际工作的管理费用，这个加起来正好和我们责任书约定的比例差不多？如果这样，我认为法院就没法说了。
因为你自己没有尽到举证责任，所以人家法院就说，我已经支持你一些，不错了！况且你也没有明确举证证明你所缴纳的税金及劳保统筹费用的具体数额。
不过说实在话，我们业内的人都知道，即使不考虑代扣罗勇国个税的情况，按照现在我们建筑行业一般的税负，只支持5%的比例，对于已经代交了税金和劳保统筹费用的维泰公司来说，确实是不高的。
这里涉及到一个诉讼技能的问题。
诉讼和比赛是很相似的，裁判是否判定你犯规，和你有不同的角度和不同的观察。
我们做诉讼，一定要瞻前顾后，留有退路。
你别老想着你自己的观点非常有道理，法院肯定会采纳，如果他不采纳的话，那么你得有一些迂回、补充、加强的措施，设置第二道、第三道防线，来保证最大程度的实现诉讼目标。
裁判文书网最近发布的一个二审案例，也有类似的认定。
中国裁判文书网截图/（2020）最高法民终78号民事判决书
这是最高法院的一个二审案件。江俊鹏拿到工程后，交给了吴春堂具体施工。
在这个案件中，江俊鹏提起上诉，有一个问题就是说，一审判决对江俊鹏与吴春堂约定的管理费不应由7%调至2%。
江俊鹏的理由是：
江俊鹏是案涉工程的实际施工人，其为案涉工程建立了完整的项目管理机构，配备管理人员，实施了有效的监督管理，还筹措部分资金保证工程顺利完工，承担了施工过程中的风险，其与吴春堂在《建设工程施工内部承包合同》中约定江俊鹏收取案涉工程价款的7%作为管理费，该约定对各方当事人均有拘束力。吴春堂将所负责的工程又分给具体的劳务施工队伍，其仅做部分施工管理工作，将江俊鹏的管理费调低至2%将导致不公。
但最高法院认为：
江俊鹏提供证据证明其为案涉工程的施工建设雇佣管理人员、组织会议、上下协调、购买保险，江俊鹏对案涉工程履行了管理义务，因江俊鹏并不具有建筑工程施工和管理的资质，一审法院认为内部承包合同中约定江俊鹏收取工程造价7%的管理费标准过高，酌定将管理费率降低至2%并无不当，本院予以维持。
这个意思就是说，一审这样酌定了，我也找不出人家明显的毛病，至于理由吗，我给你一个，你没有资质。
当然，你可反驳说，有资质和没资质，如果做的工作一样，工程都合格了，是不是应该提取一定的管理费？
但问题是，既然是酌定，就很难做到精确。
对施工行业的启示：
正如前面所说，虽然在挂靠转包违法分包的情形下，这些管理费的约定条款是无效的，但是这种约定还是有意义的。
第一，如果没有约定，法院肯定不会支持；如果约定了，法院大多数情况下会参考的。
第二，也是我们今天探讨这个问题的最终目的，我们在签订这些合同的时候，要考虑如何通过对这个收取管理费的条款，进行一些具体详细的条件内容设置，如写清楚管理对应的工作，如把管理费与税金等其他费用分开约定，从而使法院在处理纠纷的时候，尽量参照约定的条款和比例进行裁判。