肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
前言
犯罪数额，是指犯罪行为直接侵害的经济利益，可以人民币形式表现，在犯罪中代表物质性的危害结果。根据诈骗犯罪的法律规定，无论是金融诈骗罪，还是合同诈骗罪，亦或是诈骗罪，犯罪数额都是认定犯罪成立和量刑的主要依据，可以区分罪与非罪、罪重与罪轻。无论诈骗罪，还是其他诈骗犯罪，均以公民的财产权作为保护法益，诈骗犯罪要求被害人存在财产损失，未遂时要求财产损失的危险性，既遂则要求现实的财产损失，财产损失是诈骗罪的犯罪客体。具体来说，诈骗犯罪的成立要求被害人的财产发生转移并最终导致其财产损失，而行为人或第三人因此获得利益。故在涉诈骗犯罪案件中，诈骗数额的认定问题需要辩护人认真对待。笔者将在本文中针对认定诈骗犯罪数额过程可能存在的问题，结合案例逐一分析。
一、诈骗犯罪数额的证据规则
司法解释对于认定犯罪数额要求以“实际骗取数额”计，在认定诈骗犯罪数额时，被害人申报投资和损失数额时，可能会提供虚报金额以期获得更多补偿：而被告人则尽量否认诈骗犯罪的数额以期减轻刑罚，二者最终往往无法完全相等。因此，在确定诈骗犯罪金额，不能直接根据言词证据或者审计报告认定，而因将合法的审计报告作为证据之一，综合全案证据，包括物证、书证等实务证据与言词证据，考察审计报告认定的数额准确与否。
确定诈骗犯罪数额时，应当综合全案证据作出认定，具体需要重点审查以下四类证据，首先是被害人陈述。主要包括诈骗经过、损失金额等方面。其次是犯罪嫌疑人、被告人控制的银行账号流水等方面的书证。再次是侦查公诉机关委托相关单位进行审计或者出具司法会计意见。审计报告是认定犯罪嫌疑人、被告人骗取金额、损失数额、犯罪金额的主要证据，是重要的定罪量刑依据。鉴定单位及鉴定人需要具备专业会计知识和会计鉴定资格。最后是被告人供述和辩解。被告人供述和辩解必须能够有银行单证或证人证言等证据佐证，往往是扣减数额的重要依据。以上四类证据需要彼此对应，通过被害人、被告人（犯罪嫌疑人）言词证据、书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据综合分析，形成完整的证据链。
在陈某滨、曾某某、余某胜等集资诈骗罪一案刑事二审判决书【案号：(2020)粤14刑终62号】中，法院针对关于GDBJ会计师事务所出具的鉴定报告及补充鉴定报告能否作为本案证据的问题。认为GDBJ会计师事务所及其会计师具备会计鉴定的专业知识，具备会计鉴定资格，该专项审计报告是根据侦查机关依法调取的16个从2017年3月至2019年3月涉案银行账户交易等客观资料，依据相关专业知识进行筛选、归类、统计，依据的材料来源合法，客观真实，采取有针对性的审计方法，仅对JFB公司三个涉案账户进行统计，并剔除涉案人员所属其他账户汇入的金额，客观统计出三个涉案账户直接吸收会员、商户的投资金额。该专项审计报告中还依据涉案人员的资金流水，以交易附言中出现工资、推广费用、业绩奖励等记录等客观信息，结合相关人员关于分红模式的言词证据等，认定能够查明的各上诉人的获利情况。上述两方面系该专项审计的主要部分，依据客观，审计方法合理，审计结果真实，客观反映了能够查实的上诉人集资诈骗的涉案金额，且对于限于现有证据不够充分的部分，该报告采取审慎的审计态度，本院亦采取严格的刑事证据规则，未予以认定为本案涉案金额。故该鉴定报告及补充鉴定报告可作为本案证据使用。法院结合本案查明的50名被害人在案发后所作陈述，证实其各自的投资JFB投资平台的经过及剔除提现和消费金额后损失的款项，并有提供部分转账记录予以证实，结合上诉人最终接收被害人的投资款的上诉人陈某滨的中国农业银行账户、上诉人余某胜的中国建设银行账户、公司财务人员张某2的中国农业银行账户内核实的涉案资金，从数额能够相互印证的部分及基于有利于被告人原则，认定涉案金额为三个账户收到的被害人投资的款项合计2642152.16元，对于原判认定的涉案金额有误予以纠正。
综上，认定诈骗犯罪数额应当综合全案证据，其一，根据不告不理原则，仅针对公诉机关指控的被告人与报案人往来的部分进行评判，对其他法院受理的被害人的民事诉讼，或者辩护人、被告人所提与未报案或调取证据的人员的资金往来情况均不予评判。其二，根据报案人或被害人陈述并提供相应的银行单证、收据等书证，且银行单证显示款项转入被告人账户可以认定，银行单证显示收款账户与被告人无关的，不予认定。其三，对于已返还的款项以报案人陈述和相关银行单证为根据。若现有证据不能证明被告人（犯罪嫌疑人）转出款项用途，或不能证明被告人账户转入款项用途，应当按有利于被告人原则认定。
在陈某书诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2020)渝0114刑初108号】中，法院认为，被告人陈某书以非法占有为目的，虚构自己系检察院工作人员的身份，骗取他人信任，后以帮被害人解冻银行卡的方式骗取被害人财物2.5万元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。关于本案的争议焦点之一，即被害人邓某于2018年5月12日转款给被告人陈某书的3万元如何定性？本院评析如下：本案中，对该笔款项被告人与被害人如何商谈的，仅有两份证据予以证实，其一为被害人的陈述。邓某陈述陈某书谎称自己是检察院工作人员取得其信任，后以投资猪场增值快为由，邀约邓某投资猪场，邓某于2018年5月12日以投资转款3万元给陈某书指定账户。被害人的陈述虽然能够证实陈某书虚构身份，以投资为猪场为名让邓某转账3万元，但邓某称陈某书邀约其投资，却未能提供投资协议，投资占股比例以及利润如何分配均未能陈述，不符合投资入股的一般常理，因此邓某所称的以投资猪场为名骗取其3万元的事实值得考究。其二为陈某书的供述。陈某书供述其以投资猪场为由找邓某借款3万元，邓某同意并转款给陈某书指定账户。陈某书的供述证实，二人就该笔款项成立民间借*关系。现本案在无其他证据予以佐证且现有证据证实内容在一对一的情况下，应作有利于被告人的认定。综上，该笔款项陈某书与邓某系民间借*关系，不能应认定为陈某书犯诈骗罪的涉案金额，邓某就该3万元可另行提起民事诉讼。
二、诈骗犯罪数额的计算规则
在部分涉嫌诈骗犯罪案件中，行为人持续多次通过实施欺骗行为骗取他人财产，但行为人并不一定在开始就具有非法占有目的，只有具备非法占有目的之后，实施的欺骗行为才可能构成诈骗犯罪，因此，诈骗犯罪数额不一定等于行为人通过欺骗行为骗取的全部金额。在涉嫌借*型诈骗案件中，行为人只有具有非法占有目的之后，即行为人明知根据自己的经济状况，已无力偿还借款，仍以借*行为为名，骗取他人资金用于挥霍等其他活动，最终导致出借人的经济损失，此时行为人所实施的诈骗活动骗取得金额才能计入诈骗犯罪金额。又如，在非法集资过程中，只有行为人具有非法占有目的，才能认定行为人构成集资诈骗罪，否则，行为人可能构成非法吸收公众存款罪，该部分金额不应计入诈骗犯罪金额。
在闫某诈骗案【案号：（2012）德中刑二初字第42号】中，被告人闫某系SD省XJ县电业局栾庄供电所正式职工。2009年3月至2011年8月，闫某以其姐姐用钱及其公公的纱厂用钱为由，以月息八厘至一分五的利息向其亲戚、同事多人借款217万元，所借款项除借给其姐姐外，陆续用于其个人做生意及做期货，并按约定支付利息104340元。闫某自2011年4月份开始做期货，2011年9月下旬因做配资期货出现巨额亏损。自2011年9月24日至2011年11月22日，闫某在明知做期货巨额亏损无力偿还借款的情况下，仍以其公公的纱厂用钱为名，以给付月息一分五至二分不等高息为诱饵，骗取被害人26人共计234万元人民币，除1.9万元用于支付利息，其余并232.1万元用于其个人买卖期货已全部赔光。法院经审理认为，被告人闫某虚构事实向他人借款，将部分款项用于期货投资，在出现巨额亏损、明知无偿还能力的情况下，仍继续虚构事实高息借款，终致全部亏损，无法偿还被害人损失的，应以诈骗罪定罪处罚。根据诈骗罪的行为模式，行为人非法占有的主观目的是在取得被害人财产之前即已形成的，对行为人偿还能力的考察是*款人在决定是否出借钱款时重点会进行考虑的因素，不能因借款人在借款后因为客观原因导致偿还能力发生重大变化而认定其在借款时具有非法占有的主观目的。故认定本案被告人闫某有“非法占有的目的”的时间点为其做期货巨额亏损已然意识到自己已无偿还能力时，即自2011年9月巨额亏损后。对于闫某诈骗的钱款支付给被害人的本金、利息，因未实际占有，应从其诈骗总额中扣除。
在共同犯罪中，行为人可能最初不具有诈骗的故意，对其他共犯的诈骗行为并不明知，此时行为人不构成诈骗犯罪。但是行为人可能在后续的行为过程中，明知其帮助实施的是诈骗行为，仍出于一定目的为其他共犯的诈骗行为提供帮助，对被害人的损失持希望或者放任的态度。此时，行为在共同诈骗中的犯罪金额，应当以行为人具备诈骗犯罪的故意实施的行为，该行为最终导致被害人遭受的财产损失来计算。需要注意的是，若行为人虽未他人提供帮助，但行为人提供帮助时，他人已经通过自己的欺骗行为骗得他人财物，被害人已经因此产生了财产损失。此时，他人单独构成诈骗犯罪的既遂，行为人在他人犯罪既遂后提供帮助，不与他人构成诈骗犯罪，也就不需要为此笔犯罪金额承担责任。
在唐某、何某梅集资诈骗罪一审刑事判决书【案号：(2017)川1324刑初132号】中，首先，关于二被告人的具体涉案金额，法院认为，根据《集资解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。故被告人唐某、何某梅集资诈骗金额应以实际骗取的数额计算，且案发前已归还的数额应予扣除，本金未归还的已支付的利息可折抵本金。故对公诉机关指控的被告人唐某在宋某1等人处的集资诈骗金额予以更正，以查明金额为准。其次，据本院查明事实及前述分析，被告人唐某自2013开始失去偿还能力，后仍采用虚构事实或者隐瞒真相的诈骗方法，非法集资借款，故公诉机关指控被告人唐某、何某梅自2012年开始具有集资诈骗的故意，不符合客观事实，2011年至2012年期间唐某个人集资诈骗金额及唐某、何某梅集资诈骗金额应予扣减。另唐某、何某梅在杨某某1处借款时，以二人所有的房屋作抵押并在房地产管理局办理抵押登记，该笔借款可得清偿；后杨某某1向本院提起民事诉讼要求唐某、何某梅偿还借款，在诉讼过程中，唐某、何某梅亦承诺蒋某某3、杨某某1申请法院强制执行房屋时，二人自愿搬出，同意法院拍卖。故不能认定该笔借款发生时被告人唐某、何某梅具有诈骗的故意，在杨某某1处的借款不应认定为集资诈骗的犯罪金额。
最后，关于何某梅辩护人提出公诉机关指控何某梅的部分集资诈骗行为（共八次）系唐某借款后债权人讨债时何某梅才在借条上签字，不应纳入犯罪金额。经查，2014年8月10日，被告人唐某、何某梅在谭某某1处借款15万元，并出具借条，2014年11月27日，被告人唐某、何某梅与谭某某1进行欠款结算，何某梅在结算后的借条上签字，欠款金额54万元（包含唐某个人名义已在谭某某1处借款40万元）；2015年2月23日唐某与郭某1进行欠款结算，后被告人何某梅作为担保人在借条上签字；2015年2月18日唐某与郭某2进行欠款结算，后何某梅在借条上签字；2013年4月26日，被告人唐某在曹某某2处借款，因未按期还款，被告人何某梅于2015年2月16日向曹某某2出具借条。前述借条上何某梅签字系唐某在已失去偿还能力时，就其已集资的借款与债权人结算后何某梅在借条上所签，此时唐某的集资诈骗行为已实施完成，犯罪结果已发生。另被告人唐某在任某1处集资借款时，借条上的签字系唐某代签。公诉机关提供的证据无法充分证实何某梅在唐某的前述几次集资诈骗行为中起到帮助作用，故郭某1、郭某2、曹某某2、任某1处的集资金额及谭某某1处的42.06万元集资金额，应从被告人何某梅的涉案金额中予以扣减。
三、诈骗犯罪数额的认定依据
刑法规定的诈骗犯罪数额是指行为人骗取的财物数额，故在认定行为人是否构成诈骗犯罪，量刑轻重往往由行为人骗取的财物数额决定。而所有诈骗犯罪的本质均包括对财产权的法益侵害，若欺骗行为不会导致被害人的财产损失，则不能成立诈骗犯罪。而在很多情况下，行为人骗取的金额与被害人损失的金额往往并不一致，行为人在诈骗过程中，可能为了诈骗的顺利进行，向被害人支付定金、利息等，导致被害人的实际损失可能小于被告人的骗取数额，此种情形下就涉及在计算被告人的诈骗犯罪数额时如何认定的问题。诈骗犯罪作为财产犯罪，行为人要求以非法占有为目的，此时针对的是整体财产的犯罪，应当将财产的丧失与取得作为整体进行综合评价，如果没有损失，则否认犯罪的成立。另外，若存在损失的一方可以通过民事途径弥补损失，此时也不宜认定诈骗犯罪成立，自然不能计入诈骗犯罪金额。
在张某等合同诈骗案【案号：一审（2013）江法刑初字第00060号】中行为人伙同他人，共谋利用虚假身份信息向汽车租赁公司租车，然后虚构事实（伪造了相应的机动车销售发票、机动车登记证书、车辆购置税完税证明以及身份证、行驶证），冒用他人名义出具虚假借条，用所租汽车质押借款骗取他人现金。本案被告人先后实施了骗取汽车和利用骗取的汽车质押借款这两个行为，两个行为前后关联，单独来看均构成犯罪，在这个案件中，行为人诈骗金额应当是骗取汽车的价值还是骗取借款金额，抑或是骗取汽车的价值还是骗取借款金额？
笔者认为本案犯罪金额应当以骗取汽车价值计。本案中被告人的后一犯罪行为是利用了前一犯罪行为的结果，应当属于事后不可罚行为，尽管骗取汽车和利用骗取的汽车质押借款两个行为，形式上都符合诈骗犯罪的构成要件，但因未超过原法益侵犯范围和程度而不可罚的行为。事后不可罚的行为之所以并不另成立犯罪，主要是因为事后行为没有侵犯新的法益，也可能是因为事后行为缺乏期待可能性。依照期待可能性理论，处分赃物的行为通常被认为虽然妨害了司法机关的司法活动，但基于人性的弱点，法律不可能期待其如实交出赃物以保证司法机关的正常活动，即没有期待可能性，这一行为应认定为事后不可罚。
存在其他观点认为，本案行为人骗取借款的行为不属于事后不可罚行为，理由在于被告人实施了骗取租赁车辆和利用车辆质押骗取借款的两个行为，侵犯了不同法益主体的不同法益，前行为侵犯了汽车租赁公司的财产所有权和汽车租赁市场秩序，而后行为显然超出前行为所侵犯之法益而侵犯了新的法益，扩大了法益损害，后行为足以单独构成犯罪。笔者否认此种观点，行为人以非法占有为目的，利用虚假身份骗取租赁车辆，此时行为人骗取的财产是车辆，在行为人占有车辆之后，被害人丧失了对车辆的控制权，被害人因此损失车辆这一财产，此行为构成合同诈骗罪。此时，行为人以其占有的车辆作为质押物，向他人借款，出借人获得质押权，若行为人不能偿还借款，出借人可以通过积极行使其质押权弥补损失。退一步说，若行为人出借人不能通过善意取得，行使其质押权，造成经济损失，车辆出租人则可通过民事途径行使自己对于车辆的所有权，避免财产损失。行为人的行为无法同时导致车辆出租人和出借人的财产损失。基于上述理由，在这个案件中，行为人诈骗金额应当是骗取汽车的价值。
根据诈骗犯罪的构成要件，最高院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第2条规定，利用经济合同诈骗的，诈骗数额应以行为实际骗取的数额认定，合同标的额可以作为量刑情节予以考虑。在最高院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。最高院、最高检《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第9条规定，恶意透支的数额，是指公安机关刑事立案时尚未归还的实际透支的本金数额，不包括利息、复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。归还或者支付的数额，应当认定为归还实际透支的本金。笔者认为，应当参考被害人的实际损失，计算行为人实际骗取金额作为诈骗犯罪数额。
在A公司等合同诈骗案【案号：（2006）玄刑初字第10号】中，被告单位A与被害单位达成口头协议，承运被害单位从其他公司购买的42.5强度等级的水泥。运输水泥的过程中，在行为人（A公司负责人、B公司法定代表人）的指使及被告单位A车辆调度员的具体安排下，由被告单位A驾驶员对所承运水泥进行调换。即被告单位A将承运的被害单位向其他公司购买的42.5强度等级的水泥以被告单位B的名义销售给其他单位。同时将被告单位B从其他公司购进的32.5强度等级及未经检测的42.5强度等级的水泥，冒充42.5强度等级的水泥运往被害单位，从中获取不正当利益。截止案发，两被告单位共调换水泥3000余吨，其中以32.5强度等级水泥调换2000余吨，以未经检测的42.5强度等级水泥调换约1000吨，被调换水泥价值人民币约60万元。这里我们讨论的重心是，被告单位若构成诈骗犯罪，此时诈骗犯罪金额应当是被调换水泥价值人民币约60万元，还是被调换的42.5强度等级水泥与用于调换的32.5强度等级水泥和未经检测的42.5强度等级水泥价格差。
笔者认为应当是后者。在存在反对给付的场合，计算被害人的损失，主要是要考察反对给付是否符合被害人设定的目的、对被害人的有用性或个人的利用可能性，如果反对给付不符合被害人设定的目的，就不能以行为人骗取金额与反对给付金额计算财产损失。反之，若行为人提供的反对给付符合被害人设定的目的，能够为被害人所用，则应以行为人骗取金额与反对给付金额计算财产损失。本案中，被告单位采取的是非法占有并出售被害单位委托其承运的水泥，再购进低标号水泥及未经检测的同标号水泥交付给被害单位的方法，实现其获取水泥差价款的目的。此时被告人所获得的利益为二者差价。被告单位用于调包的水泥，无论是32.5强度等级还是42.5强度等级的水泥，都属于合格产品，没有证据表明32.5强度等级和42.5强度等级水泥有实质质量差别，且本案工程质量亦没有被认定不合格。被调换后的水泥对于被害人而言仍具有使用价值，仍能实现其合同目的。被害人的损失应当以掉包产品的差价计算。在行为人提供了反对给付的情况下，应就被害人交付的财产与得到的反对给付的金钱价值进行比较，同时权衡被害人的交易目的、所交付财产与得到财产的主观价值，计算被害人实质上的财产损失，本案中为被调换的42.5强度等级水泥与用于调换的32.5强度等级水泥和未经检测的42.5强度等级水泥价格差。
结语
犯罪数额作为决定定罪与量刑的重点要素，笔者通过分析诈骗犯罪对于法益保护的本质，结合法律、司法解释规定，通过举例论证的方式，从诈骗犯罪数额的证据规则、计算规则和认定依据这三个方面叙述了诈骗犯罪数额的认定规则，以便在今后的辩护工作中为当事人提供无罪或罪轻辩护。