第一部分：合同的成立

一、“合同”的概念

《民法典》第464条第1款规定：“合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。”

二、探究“合同成立”的重要性

首先，合同的成立是合同法律关系确立的前提，同时也是变更或终止民事法律关系的前提；其次，合同的成立的确认合同有效的前提；最后，合同的成立也是判断合同责任的前提。

三、“合同成立”的概念

合同成立是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间确立了民事权利义务关系的协议。合同的成立，一般应当包括四层意思：一是合同的成立条件；二是合同成立的阶段（要约与承诺）；三是合同成立的地点；四是合同成立的时间。

四、关于“合同成立条件”

关于合同的成立条件，在《民法典》中对此没有规定。所以，审判实践中，一般仍沿用原《经济合同法》第9条规定的“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立”为参考依据。

何为“主要条款”？

——认定合同成立应当具备三要素

从法理解释，必备条款是指根据合同的性质和当事人的约定所必须具备的条款，缺少这样的条款影响合同的成立。非必备条件则指根据合同的性质在合同中不是必须具备的条款。对于非必备条款，根据《民法典》的相关规定，可以采取合同解释规则来填补合同漏洞，对合同条款进行补充。

对此，《合同法解释（二）》（已废止）第1条规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照《合同法》第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。”

何为“合同的标的”？

合同标的是合同成立的必要条件，是一切合同的必备条款。合同标的，一般可分四类：一是有形财产；二是无形财产；三是劳务；四是工作成果。

第二部分：合同的生效

一、“合同生效”的概念

是指合同具备一定的要件后便能产生法律上的约束力。合同生效的一般要件包括：合同当事人具有相应的民事行为能力、合同当事人意思表示真实、合同内容和目的不违反法律和公序良俗、合同的形式符合法律规定的要求。

《民法典》第143条和第502条分别从民事法律行为的一般生效要件和合同的特殊生效要件等两个方面进行了规定。《民法典》第143条规定，具备下列条件的民事法律行为有效：第一，行为人具有相应的民事行为能力。第二，意思表示真实。第三，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。《民法典》第502条第2款、第3款规定：“依照法律、行政法规的规定，合同应当办理批准等手续的，依照其规定。未办理批准等手续影响合同生效的，不影响合同中履行报批等义务条款以及相关条款的效力。应当办理申请批准等手续的当事人未履行义务的，对方可以请求其承担违反该义务的责任。”“依照法律、行政法规的规定，合同的变更、转让、解除等情形应当办理批准等手续的，适用前款规定。”

二、关于合同成立、生效的区分问题

合同成立与合同生效的关系是密不可分的，合同的生效皆以合同成立为前提。二者是有原则区分：其一，构成要件不同。合同成立的标志是当事人之间的意思表示一致，合同生效有的需要审批或约定的条件成就等。其二，法律效力不同。合同成立没有法律约束力。生效的合同对当事人产生法律上的约束力，这是根本的区别。

而且，合同成立是一事实判断问题，是指合同是否存在；合同生效是一个法律评价问题，关系到合同能否取得法律所认许的效力。合同成立主要体现当事人的意志，体现合同自由的原则；合同生效则体现国家的价值判断，反映了国家对合同关系的干预。一般情况下，合同成立时合同即生效，但合同生效后，如合同当事人对合同效力没有异议的情况下，是可以履行的；但如果合同当事人在履行合同中，对合同效力产生了异议，则合同效力的评判应由有权机构进行认定，合同当事人自己不能对合同效力进行评判。

三、实务问题

1.合同没有加盖单位公章但有法定代表人的签名，该合同是否有效？

答：有效。法定代表人代表法人行使职权，以法人名义对外作出的行为应由法人承担责任，盖章并非合同有效的必备条件。在签订合同过程中，经过要约、承诺，双方当事人意思表示一致，合同即可成立。法定代表人作为当事人的法定代表，当然有权在合同上签名以示对合同内容的确认。在这里，强调的是双方合意，而不是形式上的盖章。法定代表人作为代表在合同上签字而不盖章不是法律规定合同无效的任何一种情况，故合同有效。但例外情况是，在合同一方当事人明知对方的法定代表人超越权限而仍与其签订合同的情况下，只有法定代表人签名而没有盖章的合同对该法人代表的单位没有约束力。2.双方约定合同“自双方签字、盖章之日起生效”，表示“签字”与“盖章”是并列关系，两者均具备才符合合同约定条件

答：基于意思自治原则，对当事人自主约定的效力应予认可。但在当事人虽有上述约定，但其签订的合同未同时具备签字和盖章两个要件时，能否当然认定合同未成立、未生效呢？这需要对当事人的行为进行整体解释来认定其真实意思表示。如：

甲公司与乙银行签订六份展期*款协议，每一份协议均约定，本合同自当事人双方签字并且盖章之日起成立并生效。但其中有两份合同不符合约定：一份写明展期日期为2002年12月3日的合同上加盖的是甲公司2003年后才开始使用的公章。另一份只有甲公司的公章但没有法定代表人的签字。

关于该两份合同是否有效成立的认定，应考虑以下因素：第一，是否违反法律的规定。显然，法定要件只需具备签字或盖章中的一个要件即可，因此，该两份合同具备了法定的最低要件。第二，是否符合当事人的真实意思表示。在当事人双方认可合同存在形式上瑕疵，但对展期协议的效力不持异议的情况下，尽管上述两份合同并不符合当事人关于成立要件的约定，但其事后又对形式上存在瑕疵合同的效力予以认可，故在其不违反法律、行政法规强行性规定的情形下，应尊重其自由意志，认定该两份合同已经依法成立并生效。

3.当事人之间签订的合同所约定的合同义务与民事法律行为所附条件的区分

答：法律上所称的条件是指决定民事法律关系的效力产生和消灭的不确定的事实。双方当事人在合同中约定的一方应履行的合同义务，是确定的。合同约定的当事人的义务同民事法律行为的附条件是有区别的，其不能被认定为民事法律行为的附条件。

4.合同未生效与无效有何区别？

答：第一，认定前提不同。依据《民法典》第502条第1款规定，认定合同未生效的前提是合同已经依法成立，其效力只是由于某种原因未发生。例如，当事人约定的合同生效条件尚未成就；再如，依法经过批准才生效的合同未经批准。无效合同不存在已合法成立的前提，根据《民法典》第155条之规定，无效合同自签订时起即因合同主体或者内容违反法律、行政法规的强制性规定而无效；其自始无效，绝对无效，对当事人不产生任何约束力。

第二，条款效力不同。合同被认定未生效后，处于效力待定状态，将来有可能生效，也有可能不生效。合同被认定未生效，认定时合同实体条款虽不发生效力，但并不因此影响合同的报批条款的效力。而合同被确认无效后，除解决争议的程序性条款有效外，其他条款自始无效，缔约双方回到合同订立前的状态。

第三，适用条件不同。通常认定合同未生效的条件是，合同主体适格，内容是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，没有法定无效事由。合同未生效只是由于设定的生效条件尚未成就，或者依法该登记而未登记。而认定合同无效的条件是合同主体或者内容本身违反法律、法规强制性规范。

第四，法律后果不同。如果合同被认定未生效后，客观上没有继续履行的条件，合同双方均不承担违约责任。而合同无效的后果是返还财产和赔偿损失。