案情简介

2011年，徐某又为公立学校承保工程，工程按质量完工后，学校一直拖欠工程款（3000余万元）。徐某听说吴某与校长很熟，便送给吴某10万元，请吴某帮忙。吴某让校长张某出面帮忙解决，张某于是将工程款给付徐某。

问题

1.徐某请求吴某帮忙解决学校的工程款一案，徐某和吴某的行为应当如何定性？为什么？

2.如果该公立学校属于基建公司开办的学校，徐某和吴某的行为又当如何定性？为什么？

答题要点

1.成立斡旋受贿，行为人必须谋取的是不正当利益。但是在本案中，徐某向学校索要工程款是正当利益，因此，吴某不构成犯罪，徐某也不构成行贿罪。

2.如果该公立学校属于基建公司开办的学校，吴某对校长具有制约关系，属于“利用职务上的便利”（而非利用“职权或者地位形成便利条件”）收受财物，即便谋取的利益是正当的，也构成受贿罪。但是，由于徐某谋取的是正当利益，所以不构成行贿罪。

案情分析

《刑法》第388条第1款规定了斡旋受贿，即”国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利，通过其他国家工作人员的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。”成立这种受贿罪，行为人需利用职权或者地位形成的便利条件，同时必须谋取不正当利益。但在本案中，徐某向学校索要工程款是正当利益，因此，吴某不构成犯罪，徐某也不构成行贿罪。

如果该公立学校属于基建公司开办的学校，那么吴某对学校就有制约关系，他所利用的就不再是“职权或者地位形成的便利条件”，而是“利用职务上的便利。”

2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

《刑法》第385条第1款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物的，为他人谋取利益的，是受贿罪。”显然，收受贿赂型的受贿需要“为他人谋取利益”，但这种利益可以是正当利益，也可以是不正当利益。所以，如果该公司学校属于基建公司的校办学校，吴某收受财物的行为就构成受贿罪。但是，由于徐某谋取的是正当利益，所以依然不构成行贿罪。

扩展分析 斡旋受贿的认定

斡旋受贿是《刑法》第388条规定的特殊受贿，即国家工作人员利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的，以受贿罪论处。

斡旋受贿符合以下四个条件：

第一，斡旋受贿的行为人必须是国家工作人员，不包括离退休人员，也不包括单位。

第二，利用本人职权或者地位形成的便利条件。这是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间，上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间，有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。如果所利用的是纯粹的同学、亲友关系、则不属于斡旋受贿。

第三，通过他人的职务行为。斡旋人利用的是职权或地位的便利，而实际办事人（被斡旋人）则是通过“职务行为”，职务是一种法律上的职权。斡旋人利用的是事实上的影响力，而实际办事人则通过法律上的权力（职务之便）办事。因此，如果利用职务上的由隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权来办事，或者担任单位领导职务的国家工作人员通过不属于自己主管的下集部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，这都是“利用职务上的便利（法律职权）为他人谋取利益，属于《刑法》第385条规定的普通受贿罪（可以谋取正当利益，也可以谋取不正当利益），而不是斡旋受贿型的受贿罪（仅限于不正当利益)。

第四，无论是索贿还是收受财物，都必须是谋取不正当利益。如果谋取的是正当的利益，自然不属于斡旋受贿。依据司法解释即2012年12月26日发布的最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条的规定，”谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的额，应认定为“谋取不正当利益”。