肖文彬：诈骗犯罪、经济犯罪大要案律师、广强所副主任暨诈骗犯罪辩护与研究中心主任（承办过不少中央电视台报道、公安部、最高检、最高院督办或指定管辖的案件）
陈婵娟：广强所诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
导语
涉诈骗犯罪的犯罪模式，按照行为人与行为对象为了促进财产转移，需要承担的权利义务分类，可以分为交易型犯罪模式、中介型犯罪模式、捐助补贴型犯罪模式，其中交易型犯罪模式按照交易内容可以分为钱钱交易型、钱物交易型和钱务交易型。民间借*纠纷作为民事案件中高发的案件类型，在刑事诈骗犯罪案件中，以钱钱交易作为行为模式的众多犯罪模式中，涉借*型诈骗犯罪案件数量同样十分突出，因此，笔者将以涉借*型诈骗犯罪案件中非法占有目的认定，作为涉诈骗犯罪常见模式中非法占有目的的认定系列文章的开端。
正文
在涉借*型诈骗案件中，行为人以借*为名，通过虚构事实、隐瞒真相使他人产生足以交付财产的错误认识，并最终导致了财产损失，以具有非法占有目的行为人的身份是借款人还是*款人，可以将此类涉嫌诈骗的犯罪模式分为两大类，第一类是借款人以借*为名骗取他人资金，以实现其非法占有目的，这类案件因出借人身份不同可能涉嫌*款诈骗罪、诈骗罪；第二类是出借人以借*为名，诱使借款人陷入借*圈套以达到非法占有的目的，这就是人们常说的套路*，可能涉嫌诈骗罪。接下来笔者将针对以上两种情形行为人非法占有目的认定问题逐一分析。
第一类是借款人以借*为名骗取他人资金，以实现其非法占有目的。在这类涉嫌借*式诈骗案件中，主要存在两种情况，其一，行为人在明知无偿还能力的情况下，虚构事实、隐瞒真相向他人借款，达成书面或口头的借*协议，但行为人没有还款的意愿，最终导致*款人的财产损失，行为人这类借款行为的本质是以借款为名实现其非法占有为目的，这种情况下行为人通常会被认定构成诈骗罪。其二，行为人与*款人之间达成书面或口头的借*协议，由行为人向*款人借款，行为人虽然对其还款能力和借款用途存在欺诈，但在借款时具备一定的还款能力和还款意愿，后因客观原因导致行为人不能按协议期限归还借款而产生的纠纷，这类情况一般仅构成民事欺诈，行为人通常不会被认定成立诈骗罪。在上述两种情况中，行为人均存在虚构事实、隐瞒真相的行为，均未能按照借款协议向*款人偿还借款本金和利息，并最终导致*款人的财产损失，但一个构成诈骗罪，一个则仅构成民事欺诈，二者间的重要区别是行为人在借款时是否具有非法占有目的，接下来笔者将列举一个案例进行说明。
案例一：行为人系供电所正式职工。2009年3月至2011年8月，行为人以其姐姐用钱及其公公的纱厂用钱为由，以月息八厘至一分五的利息向其亲戚、同事等22人借款217万元，所借款项除借给其姐姐外，陆续用于其个人做生意及做期货，并按约定支付利息10万余元。行为人自2011年4月份开始做期货，2011年9月下旬因做配资期货出现巨额亏损。自2011年9月至2011年11月，行为人在明知做期货巨额亏损无力偿还借款的情况下，仍以其公公的纱厂用钱为名，以给付月息一分五至二分不等高息为诱饵，骗取被害人26人共计234万元人民币，除1.9万元用于支付利息，其余并232.1万元用于其个人买卖期货已全部赔光。【案号：（2012）德中刑二初字第42号】
在办理这类案件时，首先分析行为人的客观行为，行为人在多次借款过程中均虚构公公的纱厂用钱这一借款理由，但是在2009年3月至2011年8月这段时间内的借款，行为人虽然虚构了部分借款理由，但有两点需要注意，其一，行为人在2009年3月至2011年8月的借款对象不是陌生人，而是诸如亲戚、同事等熟人。在最高院公布的“刑事审判参考指导案例第1342号”中，区分了陌生人之间的诈骗与熟人之间的诈骗。在陌生人之间的场合，由于被害人不知道犯罪分子的姓名、住址，犯罪分子一旦骗得被害人财物就逃之夭夭，切断与被害人的联系，所以非法占有目的非常明显。在熟人之间的场合，非法占有目的的认定要考虑两个方面：一是看行为人是否有逃避偿还资金的行为，在处理这个案件过程中，可以注意到不存在任何证据证明行为人存在携款逃匿、转移隐匿赃款、假破产假倒闭等逃避返还资金的行为；二是看被骗人能否能够通过民事途径进行救济。一般来说，构成诈骗罪的行为，应当是不能通过民事途径进行救济的行为。而对于欺骗行为尚不严重，不影响被骗人通过民事途径进行救济的，不宜轻易认定为诈骗犯罪。在本案这段时间的借款里，行为人以其真实身份向其亲戚同事借款，在具备真实的借款协议的情况下，*款人完全可以通过协商、诉讼等途径挽回其财产损失，因此，不宜认定行为人在这个阶段具有非法占有目的。
其二，在2009年3月至2011年8月之间，行为人按照约定支付利息10万余元，且行为人借得的款项均用于期货投资和个人生意上，此时行为人的还款行为和资金使用情况，可以证明行为人在借款时具备还款能力和还款意愿。
针对2011年9月至2011年11月期间的借款，在还款能力方面，行为人在明知其期货投资已经造成巨额亏损，不具备偿还能力的情况下，仍以其公公的纱厂用钱这一虚假的借款理由为名，向他人高息借款共计234万元人民币。在钱款用途上，行为人在明知此前配资期货具备较高的风险性，在已经出现巨额亏损的情况下，仍将近乎全部借款用于期货投资，最终造成被害人的巨额财产损失。在此期间，行为人在出现巨额亏损、明知无偿还能力的情况下，仍继续虚构事实高息借款，终致全部亏损，无法偿还被害人损失的，最终法院认定其具有非法占有目的，以诈骗罪对其定罪处罚。
刑事诈骗的认定思路需要将民事救济可能性与非法占有目的结合起来，若行为人虽将借款用于期货投资并造成巨额亏损，但其名下资产足以用于偿还欠款，*款人对行为人的真实身份知情，可以通过民事途径救济其债权，则不宜认定行为人具有非法占有目的。同时，若行为人在此期间借款对象均为其亲戚、朋友，且明确表示不予追究刑事责任的，也不宜以诈骗罪对行为人定罪量刑。
在处理此类案件时需要注意，考察行为人的非法占有目的应当以其借款时这一时间点为准。根据诈骗罪的行为模式，行为人非法占有的主观目的是在取得被害人财产之前即已形成的，即使借款人在借款后因为客观原因导致偿还能力发生重大变化最终导致无法偿还借款，也不宜认定其在借款时具有非法占有的主观目的。
认定行为人是否具有非法占有的目的，应该综合以下四个因素，其一，借款人与*款人之间的关系，*款人是否对行为人真实的身份知情，这将直接影响*款人能否通过民事途径向行为人救济权利；其二，行为人对资金的使用情况，这在一定程度上体现行为人的还款意愿，行为人是否将大部分资金用于挥霍、非生产经营活动、风险性极高的投资、违法犯罪活动等较难盈利的项目，并最终导致亏损致使行为人无法偿还借款；其三，行为人在不能如期还款时的态度积极性，具体包括行为人有无携款逃匿、转移隐匿赃款、假破产假倒闭等逃避返还资金的行为；其四，行为人借款时的经济情况，这体现这行为人的还款能力，若行为人在借款时已经身负巨额钱款，或者欠款数额远超其资产，行为人明显无力偿还借款。
在认定行为人是否具有非法占有目的时，需要多方面综合上述情况，结合事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断，不能仅凭单一要素进行判断。同时要积极使用反推，尤其是善用*款人对于债权民事救济可能性进行反推，证明行为人不具有非法占有目的。
以实践中较为常见的以债还债为例，实践中大量企业家因资金周转困难，为了维持企业的运营以债还债，最终无力挽回企业破产无法偿还借款，能否认定行为人具有非法占有目的？笔者认为答案是否定的，在这类案件中，单从行为人借款时的经济情况来看，行为人此时身负高额欠款，无法保障其还款能力，似乎符合非法占有目的的认定标准，但判断行为人是否具有非法占有目的不能仅凭一个因素进行判断，而应综合全案所有主客观因素综合判断，从行为人对资金的使用情况来看，行为人以债还债的目的是为了维系企业的运营，以期后续归还借款，行为人借款时具有偿还意愿，且在借款后积极尝试提高其还款能力，以最后未能还款的结果判断行为人在借款时具有非法占有目的不符合事中评价原则。
第二类是出借人以借*为名，诱使借款人陷入借*圈套以达到非法占有的目的。在这类涉嫌套路*式诈骗案件中，主要存在两种情况，其一，行为人以非法占有为目的，假借民间借*之名，诱使被害人签订“借*”或变相“借*”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借*金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证以及其他手段非法占有被害人财物，这种情况下行为人可能会被认定构成诈骗罪；其二，行为人签订明确的借*、抵押、担保等相关协议，通过约定砍头息、以债还债等方式使实际借款金额高于借款协议约定的金额，并借助诉讼、仲裁、公证以及其他手段实现协议上约定的高于实际借款的金额，这种情况一般不构成诈骗罪。
在上述两种情况中，行为人均存在通过诸如约定诸如砍头息等名目费、以新债还旧债等方式虚增借*金额，借款人均未能按照借款协议及时向*款人偿还借款本金和利息，并最终导致借款人还款金额高于借款金额，借款人存在一定的财产损失，但一个构成诈骗罪，一个则不构成，二者间的重要区别是行为人在借款时是以非法占有为目的还是以营利为目的，是否有意通过设立并实现真实的债权债务关系获得盈利，接下来笔者将列举一个案例进行说明。
案例二：行为人为牟取非法经济利益，伙同他人，以低息无抵押放*为诱饵，诱骗被害人向其借款，而后对被害人的资产进行核实和风险评估，在确认其价值后，便采取催促、蒙蔽等方式让被害人签订房屋租赁合同、委托房屋买卖合同、代为开锁协议、承诺书、借条等一系列格式化空白借款材料，后通过行为人个人账户按照借条的金额放款给被害人，再通过现金收取砍头息、看点费、跑腿费等各种名目费用或通过其他不同于放款人个人账户转回款项，制造被害人已取得全部虚高借款的假象，并要求被害人依照虚高借款继续支付利息。在被害人无力偿还的情况下，行为人一方面对被害人实施威胁索要还款并肆意收取违约金；另一方面，采取继续放*进一步虚增借款金额、抬高借款利率、再次收取大额手续费、以新债还旧债等方式恶意垒高债务。在评估被害人已没有剩余价值可以榨取后，行为人便采取软暴力方式进行催收，以蒙蔽被害人签订的借款合同等材料和房产交易授权委托书等实施威胁，逼迫被害人变卖房产偿还债务，或向法院提起诉讼、申请财产保全，逼迫被害人按虚高金额的借条还款。【案号：(2021)闽01刑终77号】
我们可以把上述案件中行为人的行为分为两个阶段，分别是债权的设立阶段和债权的实现阶段。在债权的设立阶段，行为人存在下述三大类行为，其一，设立空白协议，具体表现为使借款人签订房屋租赁合同、委托房屋买卖合同、代为开锁协议、承诺书、借条等一系列格式化空白借款材料；其二，虚增借款金额，具体表现为按照借条的金额放款给借款人，再通过现金收取砍头息、看点费、跑腿费等各种名目费用转回款项；其三，刻意垒高债务，具体表现为采取继续放*进一步虚增借款金额、抬高借款利率、再次收取大额手续费、以新债还旧债、肆意收取违约金等方式垒高债务。在后续债权的实现阶段，行为人采取软暴力方式进行催收，以蒙蔽被害人签订的借款合同等材料和房产交易授权委托书等实施威胁，逼迫被害人变卖房产偿还债务，或向法院提起诉讼、申请财产保全，逼迫被害人按不具有其真实意思表示的虚高金额借条还款，以实现其实际非法占有他人财物的目的。
在债权的设立阶段，行为人实施以上三种行为是通过虚构事实、隐瞒真相的方式设立高于实际借款金额的债权，但是否设立高于实际借款金额的债权即具有非法占有目的呢？笔者认为，答案是否定的。在办理此类案件过程中，判断行为人是否具有非法占有目的需要特别注意考虑两个方面的因素，其一，行为人有没有真实设立债权的意思；其二，行为人有没有支付对价。
行为人通过收取砍头息等名目费的方式虚增借款金额，并不意味着行为人没有设立债权的真实意思，恰恰相反，实践中大量以放*为业的行为人为规避《民法典》第680条关于禁止高利放*对于借款利率的限制，*款人实际给付金额低于借款协议约定的数额，但借款人需按照合同约定的金额偿还本金和利息以实现其营利目的。收取名目费造成借款金额虚高对于借款人虽然不利，但是借*市场中，借款人往往会因为信用不良无法通过正规金融机构获得借款且急需用钱，而选择接受收取上述名目费这一借款条件。此时，*款人的目的是设立真实的借*关系，借款人对此需要承担的高额利息是明知的且愿意接受的，*款人期望借款人履行约定的还款义务获得利益，此时，行为人主观上是以营利为目的而不是以非法占有为目的。
行为人以新债还旧债垒高债务，也并不意味着行为人具有非法占有的目的，在借款人无法按约定还款的情况下，行为人通过与借款人约定，设立新的债权债务关系，以覆盖原有的债权债务关系。此时，双方的意思表示都是真实的，行为人虽然以新债还旧债的方式了垒高债务，但此时借款人对其需要承担的债务是明知的。在此种情形下，行为人实际给付的资金，与借款人需要偿还的资金存在一定差额，是否能够认定行为人未支付对价，其实际给付借款金额作为犯罪成本呢？笔者认为，这样的判断是错误的。判断行为人给付的借款金额是支付对价还是支付犯罪成本，不能仅根据实际给付的资金与借款人需要偿还的资金差额大小进行判断，而应以行为人的给付行为是否旨在实现交易目的进行认定。
在司法实践中，以行为人支付不等价对价即为未支付对价的推定行为人的非法占有目的不在少数，然而这种推定是与法律、逻辑、常识相违背的。在市场经济制度下，作为借款人在借款之际，除存在给付资金这一积极行为造成的显性成本之外，还存在因将资金用于借*而不能进行其他投资、借款不能如期归还，以及通货膨胀导致的货币贬值等隐性成本，等价支付与市场经济主体的逐利性天然的相违背，要求*款人在借款人出现还款不能导致的违约情况下，仍然只能按照原有借款金额偿还也不利于债权的实现。同时，以新债还旧债这一举措，可以为暂无还款能力的借款人提供延长还款时间的机会，借款人虽明知还款金额提升仍愿意接受，是其真实意思表示的结果，在这个过程中，行为人并未对国家的契约制度进行破坏，借款人财产的转移是按照自愿形成的借款协议进行的，这种转移不同于无权占有，并不违反法律规定，完全遵循自愿、诚信等民法基本原则，不具有严重的社会危害性，此时根据刑法的谦抑性，公权力机关没有以刑法介入民事活动的法律依据与必要性。因此，在认定行为人是否具有非法占有目的时，应当交易相对方能否实现其交易目的为判断依据。
综上，笔者认为在通过收取借款人明知的各种名目费用转回款项使得借款金额高于实付金额，和不刻意制造违约且借款人同意的情况下采取继续放*等方式垒高债务的情况下，行为人不能被直接推定具有非法占有目的。但是，在案例二中行为人还存在设立格式化空白协议与肆意认定违约垒高债务的行为，行为人实施这两类行为常常会综合使用，在司法实践中，通常会被认定具有非法占有目的。
针对行为人设立空白协议的行为，其一，协议为空白协议，借款人对其因为上述协议的签订需要承担的责任没有明确的认识，二者对协议内容无法形成真实有效的意思表示；其二，空白协议形式通常诸如签订房屋租赁合同、委托房屋买卖合同、代为开锁协议、承诺书、借条等一系列格式化空白借款材料，通过这些空白的格式化材料，行为人以此作为证据，通过仲裁、诉讼能获得诸如房屋等远高于借款金额的财产，此时，借款人不具有按照空白协议所展示的责任范围进行承担的意思表示，按空白协议注明的方式偿还借款不能实现其交易目的。且因为上述协议的存在，借款人无法通过协商、仲裁、诉讼等民事途径救济自己的权利，因此行为人可能会被推定具有非法占有目的。