近年来，“职务侵占罪”在民营企业高管中多发，引发关注。
7月18日，婚恋网站世纪佳缘被曝公司的多位C字头高管突然消失，其中包括CEO、COO、CFO以及多位VP。据悉，世纪佳缘的上述人员，因个人涉嫌职务侵占，目前已被公安机关采取刑事拘留措施。
在企业经营过程中因许多民营企业的财务制度和管理制度不规范，存在私人财产与公司财产混同的情况，导致经常出现企业董事、监事、高管利用职务之便侵占公司财物，为自己或者他人使用；公司股东擅自占有、私分、转让所属企业的财产，公司股东之间或者被委托人利用职务便利，占有公司股东股权的行为。
因很多民营企业存在私人财产与公司财产混同的情况，公司的股东或其他工作人员在参与公司的经营管理时，并未严格将个人账户与公司账户对外区分开来，因此，在司法实践中判断是否具有主观上非法占有的故意时，成为罪与非罪的一个难点。
一、职务侵占罪中“非法占有目的”的应然含义
职务侵占罪属于财产犯罪，对于其占有目的的“非法”，可以从财产罪保护的法益角度来理解。关于财产罪保护的法益，理论界有很多不同的学说，这里不作深入的探讨，而是根据实务中的一般观点来阐述。如果行为人占有他人财物在财产法（通常是指民法）上没有根据，主观上却具有占有他人财物的故意，就属于非法占有。这里应特别注意的是，违反民法的规定占有他人财物，应当首先受到民法、行政法的规范，刑法是对不服从前次规范而进行的强有力的第二次保护。从法秩序统一性和刑法谦抑性的角度来看，合乎民法的行为，无论如何在刑法上也不宜作为犯罪来处理。我们在实务中也发现，很多职务侵占罪的相关判例中认为行为和责任应当受民事法律关系调整的，不能以职务侵占罪论处。
在财产犯罪中，职务侵占罪又属于取得型财产犯罪，所有取得型财产犯罪中的非法占有目的均由排除意思和利用意思构成，两种意思缺一不可。
根据我国刑法学家、清华大学法学院教授、博士生导师张明楷的观点，“排除意思”重视的是法的侧面，“利用意思”重视的是经济的侧面，二者的机能不同。排除意思，是指排除他人的占有而将财物处于自己的控制、支配范围并且排除程度具有刑法上的可罚性。刑法上是否可罚不仅要看行为人占有财物的时间长短、有无归还的意思，还要看所占财物的重大性、对单位利用财物的妨害程度等。所以，排除意思的主要机能是将不值得科处刑罚的轻微侵害排除在犯罪之外。利用意思，是指对财物进行处分、使用、利用的意思，这里的利用方式不限于财物的经济用途、本来用途，还可能涉及财物的例外用途，不管是行为人怎么利用财物，只要具有从中获得利益、享受好处的意思，就应认定具有利用意思。如果不要求利用意思，则以毁坏意思取得他人财产和以使用意思取得他人财产并无差异，故意毁坏财物罪也可以被认定为职务侵占罪。因此，利用意思的主要机能是区分此罪与彼罪。
具体到职务侵占罪中，排除意思意味着将单位财物排除单位的控制而处于自己的支配范围，并且具有刑法上的可罚性；利用意思意味着行为人利用财物是为了自己享受利益。如果行为人对单位财物进行处分是在单位明知的状态下，或者行为人并没有隐瞒、藏匿、欺骗的意思，其实并没有排除单位对财物的最终控制，那么行为人并不满足排除意思的要求；如果行为人是出于单位的经营管理需要，尽管是通过自己的账户对单位财物进行了处分，但主观上并没有从中获得利益的意思，也不满足利用意思的要求。在实务中，与利用意思相较而言，排除意思的表现形式复杂多样，其认定也更加有难度。
二、职务侵占罪中“非法占有目的”认定的现行规范
《刑法》中有多个罪名将“非法占有目的”作为罪名的构成要件，针对职务侵占罪，目前刑法规范、司法解释和其他司法性文件均未作出明确和细致的规定，由于职务侵占罪与贪污罪同属职务类犯罪，两罪除了主体范围和客体有所不同外，在行为人的主观目的及客观行为方面基本相同，因此实务和理论均是参照适用贪污罪相关的司法解释。
《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）第四条第八款的规定，具有以下情形之一的可以认定行为人具有非法占有目的：（1）携带挪用的公款潜逃的；（2）挪用公款后采取虚假发票平帐、销毁有关账目等手段，使所挪用的公款已难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；（3）截取单位收入不入账，非法占有，使所占有的公款难以在单位财务账目上反映出来，且没有归还行为的；（4）有证据证明行为人有能力归还所挪用的公款而拒不归还，并隐瞒挪用的公款去向的。我们可以看出，现行规范对非法占有目的的认定也主要是通过判断行为人是否具有排除意思，即是否将财物脱离单位的实际控制。上述条款总结细化了现实中常见的排除意思的表现形式，特别强调了通过做假账使得单位无法知道财物的真实状态并且没有归还，也属于排除了单位的实际控制。另外值得注意的是，条款中列举的四种情形均将“没有归还行为”作为认定条件之一（包括直接携款潜逃），从反面来讲，只要行为人有归还行为或者有归还意思且有能力归还，则说明其主观上并未有永久排除单位控制的恶意，不应认定为非法占有目的。
三、职务侵占罪中“非法占有目的”认定的司法现状
笔者通过“威科先行”对职务侵占案件的一审结果（图1）和二审结果（图2）进行了数据统计分析，其中一审支持指控的案件只占50%左右，二审改判或者发回重审的案件占比达到了16%，这说明实务中法院对职务侵占罪的认定还是比较谨慎的。
图1 职务侵占罪一审裁判结果统计
图2 职务侵占罪二审裁判结果统计
笔者查阅大量的无罪类案判决后，发现法院认定被告人是否具有“非法占有目的”时主要考虑以下几个方面（笔者分别挑选出比较典型的案例以供参考）
（一）公司与行为人之间是否已存在民事债权债务关系
【（2018）鲁0214刑初240号】无罪要旨：被告人刘某在流亭复盛大酒店工作期间擅自挪用单位资金，其在离职时与单位对账也确认尚有钱款未退还，其对单位资金无非法占有之目的，其行为不符合职务侵占罪的构成要件。
【（2013）丰刑初字第453号】无罪要旨：被告人徐某在担任村委会主任期间，垫资为村整修道路，现村委会尚欠徐某部分款项，徐某已向本院提起诉讼，双方存在民事债权债务关系，公诉机关指控被告人徐某犯职务侵占罪证据不足，被告人徐某不构成职务侵占罪。
（二）公司对行为人使用公司财产的行为是否明知或者默许
【（2018）粤刑再26号】无罪要旨：十年红公司董事长称，2007年开始授权冉某为驻广东办事处主任或销售总经理。2008年下半年以后，十年红公司就不管，由他自己负责。一部分的客户没有同十年红公司签经销合同的，冉某从公司低价买，高价卖也挣了不少钱，所以那以后就不怎么给冉某钱了。办事处员工陈某称，为了打开十年红酒的品牌，十年红酒厂同意价格上高出酒厂规定的价格卖给客户。可见，十年红公司明知冉某的溢价销售行为却没有制止，长期持默许态度。
（三）行为人挪用公司财物后是否有掩盖事实的行为
【（2014）筑刑二终字第4号】无罪要旨：上诉人吴某某从转款购车、报销入账相关费用，到车辆的使用，均处于公开状态。上诉人吴某某主观上没有非法占有公司财物的故意，客观上也没有采用侵吞、窃取、骗取的手段侵占公司财产，故不构成职务侵占罪。
（四）行为人被发现后有无拒不归还或者逃匿的行为
【（2016）鲁0214刑初309号】无罪要旨：被告人代某甲将公司的销售回款用于个人消费后没有掩盖挪用事实的行为，在公司发现后找到该时予以承认并承诺分期还款，后无逃匿行为，认定其主观上具有非法占有目的证据不足，其行为符合挪用资金罪的构成要件，应以挪用资金罪定罪处罚。
（五）案件本身是否属于民法规范的范畴
【（2015）宜刑终字第3号】无罪要旨：上诉人周某甲基于自己成立公司建设石灰窑目的，占有正原公司购买的白岩青石厂、装载机，既未利用其任总经理的职务便利，主观上也无非法占有公司财产的故意。因此，本案实质上是股东间因退股和财产分割引起的民事纠纷，争议双方可以通过平等协商、第三方调解或者民事诉讼等方式解决。
【（2018）粤刑再26号】无罪要旨：根据现有证据证明的事实评判，冉某与十年红公司关于葡萄酒货款的纠纷未超出民事纠纷的范畴，冉某的行为不符合职务侵占罪的犯罪构成。
（六）刑法的谦抑性
【（2014）万源刑初字第100号】无罪要旨：根据刑法的谦抑性原则，其行为和责任应当受民事法律关系调整，不能以职务侵占罪论处。
【（2019）内05刑终19号】无罪要旨：某公司因上诉人韩某的借款行为与之产生的纠纷，足可以通过民事诉讼方式获得司法救济，而动用刑事强制手段介入正常的民事活动，侵害了正常的市场交易秩序，进而对地区的营商环境造成损害。
四、职务侵占罪中“非法占有目的”认定的辩护策略
根据前文分别对理论、规范、实务的总结分析，笔者认为律师在办理职务侵占案件时，首先应对财物本身的受控制状态、行为人占有财物的原因和方式、履约能力和履约态度等方面作出整体的判断，再决定是否可以从“非法占有目的”的角度着手无罪辩护。
（一）财物本身的受控制状态
根据“非法占有目的”排除意思的要求，财物本身是否已经脱离单位的控制、是否处于行为人的支配范围、公司是否知晓并放任这种状态等，对于非法占有目的的认定尤为重要。
（二）行为人占有财物的原因
在认定占有财物是否属于“非法”时，我们不能只关注行为本身，还应当考虑行为背后的原因，并对原因的非法性作实质判断。债务不受法律保护与取得债务是否具有合法根据，两者之间并不等同。只要有正当、合理的根据，就具有实质的合法性。
（三）行为人占有财物的方式
行为人占有的方式主要是指是否采用了欺骗、藏匿、隐瞒等手段，使得单位无法得知财物的真实状态，比如典型的做假账。如果行为人并没有采取上述方式，而是采用与以往公司经营的惯例相符的方式处理单位财物，整个处理过程都是公开的，则不应当认定具有非法占有的目的。
（四）行为人的履约能力
是否具有履约能力，与判断行为人是否具有归还意思存在着重要联系。关于行为人的履约能力，我们可以分为事前、事中、事后三个维度来把握。需要特别注意的是，在很多案件中，行为人事前是有履约能力的，但是案发后公司的经营管理受到影响，进而丧失了履约能力，这种情况下也应当属于没有非法占有目的。另外，虽然行为人客观上具有履约能力，但是有能力不代表有意思履约。如果行为人在案发时已经采取过实际履约的行动，将对不具有非法占有目的的认定非常有力。因此，我们应当尽力找寻行为人曾经作出过表示的线索。
（五）行为人的履约态度
关于履约态度主要是看行为人的事后态度是否积极，比如有无及时向单位说明情况、做出归还承诺、采取补救措施等，而不是无正当理由不愿承担责任，拒不归还甚至逃匿。
最后，对于当事人最重要的一点是，职务侵占罪中被告人一般是公司的重要决策者、经营者、管理者，如果被告人被采取强制措施或者受到刑罚处罚，不仅对其自身产生影响，还会影响整个公司的正常运转。根据最高法《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，应当坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷，对于在合同签订、履行过程中产生的民事争议，如无确实充分的证据证明符合犯罪构成的，不得作为刑事案件处理，依法保护企业家的人身自由和财产权利。因此，我们在对案件事实全盘掌握之后，还应当判断是否属于民法规制的范畴，不应当动用刑法。
结语
与一般的财产犯罪不同的是，职务侵占罪不仅涉及当事人本身，还涉及单位的经营管理，因此在认定“非法占有目的”时，应当严格区分民营企业运营中的不规范和刑事犯罪，多方面多角度地对结合全案事实作出判断，不能仅依据片面的客观行为即认定行为人的主观意图。本文分别从理论、规范、实务层面分析了如何认定职务侵占罪“非法占有目的”，希望能够为大家提供一些辩护思考。
作者简介
邢丽丽，山东德衡律师事务所高级合伙人，联席管理主任，青岛市优秀律师，青岛市司法局先进个人，青岛市律协刑委会委员，青岛科技大学法学院兼职硕士生导师、青岛大学法学院校外兼职导师。执业15年来专注于刑事辩护，尤其擅长职务犯罪、金融犯罪等经济犯罪案件辩护；同时致力于研究银行及银行人员刑事风险防控，为全国多家银行授课培训。