近年来“违法建筑”在各地几乎形成运动式拆除趋势。然而，在城市发展进程中遗留着大量产权存有争议的建筑，很多并不适合全部拆除。其中部分建筑可以采取改建或者通过合理程序补证等补救措施，但现实中大多是将其认定为“违法建筑”并强制拆除，笔者认为这严重违反法治精神。在做出拆除决定前，行政机关应依据保护公民私有财产权的《宪法》要求与《民法典》的相关规定，本着对人民群众财产利益负责的态度，严谨、审慎地对“违法建筑”的认定问题进行处理。本文简要分析现行“违建”处理中的一些法理问题。

一、在实务中“违建”的认定和执行的主体存在竞合现象。

行政机关作为“违建”的认定主体，同时还担当着“违建”拆除的实施主体。在某种角度上，行政机关同时充当了“裁判员”与“运动员”的双重角色，可以称之为“认定和执行的主体竞合”。

此外，近年来许多地方为提高“违建”治理效率，大力推崇此种形式并有愈演愈烈的趋势。如《南京市“违建”治理意见》，其针对部分类型的“违建”问题简化了城管部门执法流程，城管执法人员可以直接对照法律法规规定依法查处，不再需要规划部门另行出具认定意见。

2011年9月，最高人民法院发布紧急通知，强调坚决防止因不当强制执行而导致矛盾激化、引发的恶性事件，要积极探索“裁执分离”——由法院审查、由政府组织实施为主导的强制执行方式。

2012年3月，最高人民法院发布了关于申请法院强制执行征收补偿决定的司法解释，明确实施“裁执分离”为主导的强制执行方式。然而，不同于被征收房屋，对于违法建筑的强制拆除，理论上可以不经过人民法院裁定，由行政机关直接强制执行，同时依照《房屋征收补偿条例》规定，不予对其进行补偿。

对此，2013年最高人民法院司法解释进一步明确了违法建筑强制拆除由行政机关直接执行的原则。该司法解释的法律依据主要是《行政强制法》第四十四条与《城乡规划法》第六十五条、第六十八条。

二、违建的认定程序缺少监督和救济措施。

目前，判定建筑是否为“违建”的权限，依然掌握在行政机关手中。在作出房屋征收决定前，也就是拆迁项目开始之前，行政机关对被征收房屋是否属于合法建筑进行认定。换言之，如被认定为违法建筑，则可以不向人民法院申请裁定而直接行使行政强制执行权对其进行拆除，同时也不需进行补偿。

依照现行《行政复议法》与《行政诉讼法》的规定，结合近年办案实务因拆违侵害公民合法权益时，司法保护与救济有三种途径。

一、行政机关以违反《城乡规划法》为由作出责令停止建设、限期改正、限期拆除等决定后，当事人对决定不服的可以向人民法院提起行政诉讼；

二、在限期改正、限期拆除等决定作出后和强制拆除进行前，行政机关依照《行政强制法》作出强制执行决定，当事人有权对强制执行决定提起行政诉讼 ；

三、当事人就行政机关的强制拆除行为本身依法提起诉讼。

换言之，在现有的法定救济框架内，除向行政机关申请行政复议与向司法机关提起行政诉讼外，缺乏对于“违建”认定过程本身予以监督的第三方机关或机构。在基层违法建筑的整治实践处理中，因产权制度不完善等历史遗留问题或政府监管部门监管不到位而导致的违法建筑数量众多，“违建”当事人普遍存在抵触与对抗情绪，处理过程面临不少困惑与难题。

最后，在明律师提醒大家，遇到行政机关对“违建”强制拆除时要及时咨询专业的拆迁律师，通过合法途径维护自己的权益。