【案例】
犯罪嫌疑人王某，系某工程公司临时聘用的货车司机。2022年5月至7月，王某经事前与刘某通谋，由王某在向工地运送专用钢筋时，在沿途指定一砂石厂内偷卸少量卖与刘某。至案发时，已盗卖货物15次，涉案财物价值6.8万元。
【分歧】
对于王某如何定罪，存在两种分歧意见：
第一种意见认为，王某利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，其行为构成职务侵占罪。
第二种意见认为，王某作为货运车司机，在运输货物过程中，负责把货物安全、按时运到指定地点，对货物不负有保管、支配、处分的权利，其利用的是工作便利而非职务之便，王某利用容易接近作案对象的工作便利，结伙他人窃取货物的行为，应以盗窃罪处罚。
【评析】
笔者支持第一种意见，认为王某的行为应认定为职务侵占罪。
根据我国刑法规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密地多次窃取或者窃取数额较大的公私财物的行为。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
实务中，职务侵占罪与盗窃罪存在着许多相似之处，同属侵犯财产所有权的犯罪，主观方面都是以非法占有为目的，但两罪在犯罪构成上的区别也是显而易见的，具体有如下几个方面：（1）犯罪主体不同，职务侵占罪是特殊主体，只能是公司、企业或者其他单位的职工，盗窃罪是一般主体，即年满16周岁都可成为犯罪主体；（2）犯罪对象不同，职务侵占罪侵犯的是所任职公司占有的财物，盗窃罪是独立于自身的任何公私财物即可成为盗窃对象；（3）犯罪手段不同，职务侵占罪除了与盗窃罪相同的“窃取”这一行为手段，还包括“侵吞、骗取及其他手段”；（4）在客观方面上，职务侵占罪必须利用职务上的便利，行为人实施犯罪行为必须利用自己依照职务所直接拥有的主管、管理、经手本单位财物的便利。这是职务侵占犯罪构成的必要要件，是否利用职务上的便利是职务侵占罪与盗窃罪的最大区别。（5）量刑程度不同，职务侵占罪最高刑是有期徒刑15年，盗窃罪的最高刑为无期徒刑。需要详细说明的是第（4）项，职务侵占罪客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。职权，是指本人职务、岗位范围内的权力；与职务有关的便利条件，是指虽然不是直接利用职务或岗位上的权限，但却利用了本人的职权或地位所形成的便利条件。利用职务上的便利简而言之就是指利用自己经手、管理、决定或处理以及经办一定事项等的权力或与职务有关的便利条件，如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力；出纳利用经手、管理钱财的权利；一般职工利用单位暂时将财物交给自己使用、保管的权力等。如果不是利用职务上的便利，而仅是利用工作上的便利如易接近目标、熟悉环境、容易混入现场等，即使取得了财物，也不是构成本罪，构成犯罪的，应当以他罪如盗窃罪论处。
本案究竟定盗窃罪，还是职务侵占罪，笔者认为，本案的关键在于王某是否“利用职务上的便利”，这一点是区别盗窃罪与职务侵占罪的本质所在。本案中犯罪嫌疑人王某显然是“利用职务上的便利”实施偷窃行为，那么就应以职务侵占罪定罪处罚。