[裁判一得]张 华：刑事证据规则研究之非法证据排除规则
摄影：施蕾
[编者按] 2011年，我参与了《刑事证据规则研究》一书的编撰，此为书中第七章非法证据排除规则的书稿，从法官视角看非法证据的排除问题。该书列入沈志先主编法官智库丛书之9，2011年，法律出版社出版。篇幅有点长，感谢阅读。
第七章 非法证据排除规则
非法证据排除规则一直是我国理论界与实务界颇有争议的话题之一。不同的国家基于不同的社会治安情况和法治理念，对之采取不同的价值选择。然而，非法证据排除规则自身的价值在刑事法治国际背景下不可被否认。2010年5月30日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称：《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题规定》（以下简称：《非法证据排除规定》）对非法证据排除的内容、排除的程序、操作规程作了创新性的具体规范，弥补我国现有法律及司法解释关于非法证据排除规则在实务操作上的不足。
第一节 非法证据排除规则的概述
一、非法证据排除规则特点
对刑事非法证据的界定，在我国诉讼法学界有广义与狭义之分。广义说认为，刑事非法证据之所以不合法，是因为收集或提供证据的主体、证据内容、证据形式、收集或提供证据的程序、方法等诸多方面不合法而造成证据不合法。非法的“法”，首指宪法。公权力违反宪法的取证行为常常令人震惊，而且使社会无法容忍，造成的危害是极为严重的，对于违背宪法所获取的证据应予排除。
例如，佘祥林、赵作海等冤错案被平反，舆论哗然。其次，指基本法律，在宪法之外也存在一定的非法证据排除规则。再次，指法律、法规、司法解释和规章。广义上的违法行为只要是违背法律、法规、司法解释和规章的非法行为而取得的证据，均为非法证据。狭义说认为，刑事非法证据是由于法定人员违反法定程序的规定，用不正当的方法收集证据材料，从而导致收集的证据不合法。我国《刑事诉讼法》第43条规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。
非法证据排除规则中的“非法证据”指在刑事诉讼过程中，法律规定享有调查权的主体违反法律规定的权限或程序，以不正当的方法取得证据材料。这一定义包含三方面内容：
第一，该规则中非法证据收集主体一般是特定人员，即法律实施官员，这里的法律实施官员是指行使公权力取证的人员，包括刑事诉讼中的侦查人员（我国公安机关的侦查人员、检察机关负责职务犯罪案件侦查的人员、检察机关在审查起诉过程中自行补充侦查时收集证据的检察人员等），特殊情形下，还包括接受委托或指定的辩护人；
第二，该规则的非法是指收集证据在方法和程序方面的违法，这里指取证手段上的违法；
第三，该规则中的非法证据仅产生于刑事诉讼证据收集过程中，因此，非法证据排除规则论及的非法证据可归纳为三种，一是以非法方法获取的言词证据；二是以非法的方法获取的实物证据；三是以非法方法获取的实物证据和言词证据为线索而派生出来的证据，此种证据理论上称为“*树之果”。
非法证据排除规则是指违反法定程序，以非法方法获取的证据不具有证据能力，不能为法庭所采纳。其价值在于违反法律程序带来的是所收集的证据“无效”，包括起诉被推翻，也就是“程序违法导致实体无效”。
从证据形式上看，非法获取的证据大体可分为两大类型：一类是非法言词证据，另一类是非法实物证据，同时还包括一些违反法定程序而收集的勘验检查笔录、鉴定意见、视听资料、辨认笔录等证据材料。
非法证据排除规则其实是从反面进行规定的证据采纳规则，是对证据合法性规则的补充，是现代法治国家普遍采纳的一项证据规则，但同时又是刑事证据领域最有争议的证据规则之一。
从惩罚犯罪的角度而言，由于国家机关往往是在没有其他途径查获证据的情况下才会违反法定程序，通过非法方法获取证据，因此，非法证据的采用对于国家机关查明案件事实，追究、惩罚犯罪具有不可替代的作用，基于追求惩罚犯罪的价值目标，非法证据会作为指控被告人的呈堂证供。当然，有极个别国家工作人员，也会出于个人目的而非法取证，但绝大多数是职务行为。
另一方面，由于近现代法治国家理论强调国家权力行使的合法性，主张国家权力的行使应当以保障公民的个人权利为宗旨，为防止国家权力过度扩张给公民权利造成损害，国家权力只能在法律授权的范围内行使。
国家权力机关违反法定程序、通过非法方法获取证据是违背近现代法治国家的政治伦理，是对公民个人权利的侵犯，故而确立非法证据排除规则是现代法治国家诉讼制度科学化、民主化、文明化的必然。由于各国刑事诉讼文化传统的差异以及刑事诉讼价值取向的不同，各国对该规定的适用范围和条件不完全一致。所以非法证据排除规则国际标准的制定，并不是以某一个国家或地区的诉讼制度和观念为绝对价值目标，而是一种以多元化与差异性为基础的包容性制度框架，具有“求同存异”的“共识”意义。
非法证据是否具有证明能力以及非法证据排除规则是否应当确立，实质就是在“对刑事诉讼中惩罚犯罪和保障人权两大价值目标之间冲突选择与协调问题”。
二、非法证据排除规则特征
一、证据的非法性。非法证据是指取得证据的手段非法，重在强调侦查人员取证的手段非法。我们通常所说的证据的合法性包括：取证程序的合法性、证据形式的合法性以及取证主体的合法性，因此非法证据应当是一种不具备合法性的证据。但是应注意的是：不合法的证据不等同于非法证据，两者之间存在一定的外延差异。根据世界上多数国家的界定，形式不合法不属非法证据排除规则的范畴，排除规则排除的是取证手段、取证程序不合法的证据。
二、非法证据种类的多样性。非法证据不仅仅局限于非法的言词证据。非法证据从广义上包括四种证据：一是以非法手段获得的实物证据；二是以非法手段获得的言词证据；三是其他以违反程序手段获得的证据；四是“*树之果”，即以非法言词证据、非法实物证据为线索而取得的证据。可见，非法证据涵盖了法定的七种证据。实践中常见的刑讯逼供获得的言词证据。
三、排除非法证据的不完全性。所谓排除，是指该非法证据应摒除在刑事诉讼之外，也即该证据不得在刑事诉讼活动中存在，不得在刑事诉讼活动中流通。排除非法证据，保护被告人的合法权利，是该规则的应有之义。但是要注意的是，非法证据并非一概不能在刑事程序中使用，这种排除是有限度有范围的，要准确把握排除的限度和范围，以及审查标准，在刑事审判中是比了解非法证据排除规则更为重要的事情。
这里排除的不完全性包括：1、排除非法证据不等于该证据不能被使用，只是不能用作定罪的证据，但是在量刑审理阶段需要全面衡量被告人人身危险性的时候可使用。2、部分轻微违法的证据可以使用，例如实践中对被告人讯问时采取侦讯策略轻微欺骗被告人获得的证据可适用。如告诉“你的犯罪证据已经被我们掌握了，你如实交代吧。”3、*树之果视情况可部分适用。如虽是欺骗被告人获得的证言可以予以排除，但是根据该证言获得的被害人陈述、犯罪工具等证据，可以由法官根据案件情况决定是否适用，或作为对其他证据进行内心确信的参考。
《法官智库丛书9：刑事证据规则研究》
第二节 两大法系非法证据排除规则的立法
一、英美法系非法证据排除规则的具体规定
（一）美国
作为非法证据排除规则的发源地，美国有关非法证据排除的规定在世界范围内影响深远，因此，有必要对其排除规则的产生与历史演变作分析。美国最初建立非法证据排除规则与其具有个人权利至上与限制国家权力理念密切相关。其国民普遍认为，国家或社会都不如个人重要，国家权力应当加以限制，以防范个人权利受到不法侵犯。这些价值观念自然对美国刑事司法制度产生深刻影响，使之具有不同于其他国家的显著特点，也为非法证据排除规则得以首先为美国倡导并确立提供了肥沃土壤。
自20世纪初期开始，美国非法证据排除规则是通过大量司法判例逐步完善并丰富起来的。随着政治状况、经济发展等各种因素而不断加以调整，经历了在地域上由先联邦后各州；排除范围上由非法搜查、扣押的实物证据到非法言词证据乃至由非法证据的衍生证据；适用原则上由一律强制排除到原则排除加例外的发展过程。
1.非法言词证据的排除
非法言词证据最初是指违反美国联邦宪法第五修正案“任何人在任何刑事案件中不被迫自证其罪”原则而取得的被告人有罪供述，包括使用身体和精神强迫和引诱所取得的供述。如以不给吃喝的强迫方式，利用嫌疑人对亲属关心等手段获得的不利于被追诉人的证据都应予以排除。20世纪40年代以后，对非法言词证据由排除“非任意性自白”逐渐转向排除“程序性违法”供述，要求排除凡是侵害被追诉人正当程序权利而获得的自白。被追诉人的正当程序权利主要表现为1966年联邦最高法院通过米兰达诉亚利桑那州案中确立的米兰达规则所要求警察在讯问犯罪嫌疑人时告知权利，包括沉默权，律师帮助权、讯问时律师在场权等旨在保障犯罪嫌疑人合法权益的诉讼权利。如果警察没有遵守米兰达规则所要求的讯问程序，由此获得的任何陈述将从证据中予以排除。
2.非法实物证据的排除
主要是指违反美国联邦宪法第四修正案规定的程序，非法搜查、扣押取得的证据。警察违反这些程序性规定搜查或扣押的实物证据都不能在法官审前司法审查、起诉与审判阶段，作为对不法取证行为的受害人不利的证据。排除的实物证据范围最初只限于第四修正案规定的书籍、报纸等对象，随着秘密侦查手段的产生，如今己扩展至对监听或使用秘密摄像机取得的音像资料，但同时又对特定的情形赋予合法性，如涉及国家安全的监听或窃听。
3.“*树之果”的排除
“*树之果”，即非法证据的衍生证据，指以非法获取的证据为线索取得的证据，如以非法搜查某人房屋获得的线索找到该人隐匿在他处的*品，该*品即为“*树之果”。世界各国大多确立非法证据的排除，但对非法证据为线索所获得间接证据的证据能力则语焉不详，而美国通过判例逐步确立和完善的“*树之果”理论是“处理非法证据最成熟的司法经验之一。”该理论形成于联邦最高法院在1920年朗伯诉美国案中的观点：“禁止以某种方式取得证据的实质，并非仅指该项证据得为本院所采用，而是在根本上就不得加以利用。”从而确立对“*树之果”原则上予以排除，在法庭审判时不予采信的规则，但对非法搜查、扣押、逮捕获得的口供为依据获得的实物证据这一类“*果”的态度稍显谨慎，是否不食“*果”要根据具体案情判断“*树”*性大小而定。
4.非法证据排除规则的例外
虽然非法证据排除规则旨在禁止在法庭上为任何目的而使用非法证据，但美国联邦最高法院还是在小心地改变自己的观点。19世纪80年代的美国经历了社会治安状况恶化、司法效率低下，被害人权益得不到应有保护的阶段。社会上有人把犯罪率上升归咎于非法证据排除规则的适用，因而遭受前所未有的攻击。鉴于适用绝对排除所导致的犯罪控制功能弱化而引起的负面社会影响，美国联邦最高法院价值选择的天平从追求实体真实转而向惩罚犯罪进行适度倾斜，通过判例确立以下例外：
一是污染中断原则。如果因为被告人后来自愿行为的介入，而打破受非法证据污染的“果实”与侦查人员违法取得的证据这一“*树”的因果关系，从而减弱“果实”*性，使其变得可以食用，从而具有可采性。
二是逐渐减弱原则。该原则是针对“*树之果”原则的例外。在纳登诉美国案中，联邦最高法院表达了在特定情况下，法官根据案件的具体情形权衡利弊后，可以采纳以非法证据为线索获得的衍生证据，并认为应该禁止直接使用非法证据，但对于间接使用则可以容忍，即所谓逐渐减弱规则。
三是“最终发现”或“必然发现”规则。警察通过违宪手段获得的证据，如果能证明还可以通过其他与违法搜查、扣押无关的方式或手段获得，则该证据具有证据能力,不适用*树之果规则。
四是“独立来源”规则。侦查机关获得的指控证据是从一个独立的来源或信息渠道获得，而非单纯利用非法证据为线索，则该证据仍不失可采性。具体而言，如果证据的获得有两个以上的独立来源，而仅其中一个来源为非法，以这种非法方法获得的事实固然应当禁止使用，但如果同一事实可以并通过其他合法途径独立取得，则不应适用*树之果规则对该证据排除。
五是“善意的例外”。侦查人员搜查、扣押等行为是无心之过，而非故意违法，那么即为善意违法行为，由此取得证据仍然可以采用。这一例外原则缩小了排除范围，允许法官在证据的采用上有一定灵活性，表明美国联邦最高法院力图在保障人权同时，对惩罚犯罪的兼顾。
六是“弹劾的例外”。非法获得的被告人供述或实物证据等虽不能作为认定案件事实的依据，但可作为质疑被告人可信度的证据使用。具体而言，就是利用被告人前后陈述的矛盾，或实物证据与被告人陈述的矛盾说明被告人的可信度值得怀疑，使法庭不信任。
包括三方面内容：一、用非法搜查扣押取得的证据弹劾被告的供述；二、用违反米兰达规则而获得的口供弹劾被告的供述；三、用违反律师帮助权取得的口供弹劾被告的供述。使用这些非法证据的唯一目的是用来质疑被告的可信度，而不是用来证明任何案件事实。确立该例外的理由为“政府方不能使用非法取得的证据，但是也不能说被告人可以利用证据排除规则为自相矛盾的、不真实的陈述作掩护”。这些证据尽管违反法定收集程序，但其真实性是可靠的，正因如此，它才能对被告人的可信度起到有效质疑的效果。如果是强迫的供述则不能作为弹劾被告人的证据使用。
七是“被告首先引用之例外”。如果“被告方出于辩护的需要，自己首先引用非法证据，此时，被告人不能再提出对该证据的排除请求，从而为非法证据的使用打开大门。如警方非法搜查所得赃物属非法证据应予排除，而被告人此时如主动提出该赃物不是他的，这时控诉方则可使用该赃物作为证据。该例外的产生，是为了保护被告人的利益。排除规则设置的主要目的是为了维护被告人的利益不被警方的非法行为侵犯，如果被告人在辩护中主动使用该非法证据为自己辩护，则说明这个证据有利于保护被告人，如果这时法官还是坚持要排除的话，那被告人利益无疑会遭到又一次侵害，这显然违背排除规则的初衷。
（二）英国
与美国有着近似社会政治哲学与诉讼文化的英国，对非法证据的排除在立法和实践上却有着较大的差异。对非法证据的排除通过判例确定之外，还表现为成文法律，并对言词证据与实物证据采取不同态度。
1.非法言词证据的排除
英国从立法上明确对非法言词证据绝对排除。法官有义务依照法律规定对非法手段获得的被告人供述无条件排除，而不享有自由裁量权。英国普通法传统认为，与待证事实具有关联性的被告人供述具有可采性，除非该供述不具有自愿性。英国作为最早确立非任意性供述排除规则的国家，早在18世纪末期就通过判例指出，以利诱或胁迫而取得之供述，因其缺乏信用性、可靠性，自不容许为证据。
英国非法言词证据排除规则立法表现为1984年《警察与刑事证据法》第76条的第2款规定：如果有证据证明供述是或者可能是通过以下方式取得的：(a)对被告人采取压迫的手段，或者(b)实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何言语或行为，此供述将被法庭排除，除非控诉方以排除合理怀疑的标准证明其没有采取非法手段获得供述，因此，该规定实际上确立非法取得的被告人供述的自动排除原则，
2.非法实物证据的排除
司法实务中，法官对非法实物证据的排除有裁量权，由其根据一定的标准判断和裁量某一非法方法获取的证据是否具有可采性，但实际被排除的非法证据十分有限。
英国普通法传统认为：“取证手段的非法性并不直接影响实物证据的证明力，非法实物证据的证明价值并不因为收集手段的不合法而降低或者丧失，其判断标准是与案件事实的关联性。”
1984年《警察与刑事证据法》第78条规定:非法实物证据的非法性不影响其可采性，只有当该非法实物证据的采用足以损害诉讼的公正性或致对被告人的不公正审判时，才可予以排除。
该条款从立法上确立对非法实物证据采取裁量排除的原则。但这并非意味着法官可以随心所欲地凭借个人喜好排除实物证据，而是要根据对审判的公正性决定非法证据是否具有证明能力。
该法第78条第1、2项规定，在任何诉讼中，法庭在考虑到包括证据收集在内的各种情况后，如果认为采纳这一证据将会对诉讼的公正性造成不利影响时，法庭可以拒绝采纳该证据，而且这一规定不妨碍其他任何法律规定要求法庭排除证据。该规定赋予法官较为广泛的自由裁量权，不仅可以排除以不正当方式获得的证据，还可以延伸至所有可能对程序的公正性产生不利影响的证据，包括所有严重妨害被告人获得公正审判的证据。实际上，基于非法实物证据对权利侵害的间接性与对案情的较大证明力，法官很少运用自由裁量权将其排除。
在英国，实物证据取得方式的非法性对证据可采性不存在直接和必然的影响，法官关心的是证据本身的证明价值和它对诉讼所产生的积极影响。
3.对“*树之果”的态度
英国对非法证据持宽容态度，但对待衍生证据采取与美国截然相反的处理方式，英国的普通法对“*树之果”采取的是“排除*树”，采用“*树之果”的原则，即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实，只要具备关联性和其他条件，可采纳为定案的根据。
1984年《警察与刑事证据法》第76条(4)、(5)和(6)对于派生证据的效力问题作了明确规定。作为一项基本原则，被告人供述无论是部分还是全部被排除这一事实的本身，并不影响由该供述派生的其他证据的可采性。也就是说，由该供述派生而来的任何证据，只要与争议事实有关且真实可靠，就可以被采纳。
二、大陆法系非法证据排除规则的规定
（一）德国
德国作为大陆法系的代表国家，其刑事诉讼一直以惩罚犯罪为诉讼活动的主要目标，对人权保障则处于次佳目标。基于宪法关于“人的尊严不可侵犯”和“人拥有自由发展其人格的权利”的规定，德国以国家的法律原则为根据，逐步确立起刑事非法证据排除规则。
1.非法言词证据的排除
早在20世纪初提出“证据禁止”的概念。按照此观点，侦查人员非法取得的证据应当禁止使用。但这种理论提出的“证据禁用”并非是对非法证据的排除规定，而只是基于同其他各种利益的比较而被作为追求真实的例外来阐述的。其非法言词证据的排除主要是以国家的法律原则为基础发展而来，具体指如果证据的取得是以暴力性方式或者以欺骗手段等违背嫌疑人意志自由和方法获得，则都应该排除。
1950年修订的《刑事诉讼法》第136条a明文规定“禁止以不正当方式讯问被告人，对被告人适用非法折磨、疲劳战术、妨害身体、服用药品、拷问、欺诈或催眠方法、威胁、许诺以及使用损害被告人记忆和理解力的方法所得的陈述，即使被告人同意，也不允许使用。”自此，以法律条文明文规定对非法获取的被告人供述绝对排除，确立了较为广泛的非法言词证据排除范围。此外，对于讯问前没有告知犯罪嫌疑人、被告人有保持沉默的权利或享有聘请律师或与律师协商权利的情形，德国最高法院认为由此取得的言词证据也应当排除。对于违反其他法定程序取得的言词证据，德国法院及大多数学者均反对自动排除，主张由法官根据个案的具体情形裁量决定。
2.非法实物证据的排除
德国对非法实物证据排除的主流观点是实行“个案处理”，即认为“不能因为在取得物证的过程中产生错误就自动排除证据，而是要在个案中对不同的利益进行分析，以决定是否使用该证据。”其基本准则是利益权衡原则。即对非法搜查、扣押所获物证的效力，不由立法规定一律排除，而是由法官根据具体案件具体分析的相应性原则，权衡采纳某非法证据的重要性以及该证据对被告人人身权利侵害程度的利弊大小。其中，对涉及侵犯人的尊严和人格自由所得的证据规定应予以禁用，但如果该证据用于指控重大犯罪这一例外情形，则应该承认该证据的证据能力。
3.关于“*树之果”
虽然德国理论上对此众说纷纭，立法和实务界都对“*树之果”持否定态度。但在某些州高级法院的判例中出现了利用的情况，联邦法院的某些判例认为应禁止利用，但没有明确表示其意见。在德国，关于“*树之果”理论被称为“波及效应”，认为由非法证据衍生的“*树之果”只要有证明力，就可以作为定罪量刑的依据。德国立法上至今还没有对“*树之果”效力的规定，但对特定违法手段取得的实物证据，如非法监听获得的非法证据及其衍生证据，通过判决规定不得用于指控被告人反对和平、危害外部安全等涉及国家安全的重大犯罪以外的罪名。
总的来说，德国作为大陆法系的代表，在刑事诉讼中注重发现实体真实，对非法证据的证据能力规定不多。除了明确排除严重违法取得的言词证据，其他非法证据是否排除主要由法官根据案件的具体情形权衡决定。
（二）法国
法国同样以查明案件事实真相为刑事诉讼的首要目标。法官在审判时对证据的审查运用拥有自由裁量权，立法上对非法证据排除规则也没有系统和完备的体系。但法国历来重视人权保障，对于刑讯逼供、欺骗等非法手段取得的言词证据，立法与判例均持否定态度。1993年修改的《刑事诉讼法》171条规定:“违反本法典的任何规定或任何其他有关刑事诉讼程序规定的实质性诉讼行为，如果侵害有利害关系的一方当事人利益，均使其行为无效。”根据该条款规定对某一行为宣布无效相应地会导致某些实物证据被排除。如对不符合规定的预审文书，应该从案卷中排除，对没有预审法官签字的笔录也将不予采纳。实践中，由于对大多数的非法实物证据不予排除，原则上对“*树之果”的采纳与否也纳入法官自由裁量的范围。
三、两大法系非法证据排除规则之比较
从形式上看，英美法系主要通过判例形成较为完备的非法证据排除规则和体系；大陆法系国家关于非法证据的排除起步较晚，具体证据材料是否具有证据资格基本上由法官自由裁量，缺少明确的立法规则可循。随着近年来两大法系的交融以及对诉讼人权保障的共同关注，大陆法系国家的诉讼价值取向开始向“正当程序”倾斜，并逐步设置较为完备的非法证据排除规则。
从内容上看，两大法系国家对非法证据排除的态度与排除范围相似与相异之处并存：
（一）非法言词证据
对待非法手段收集的言词证据、两大法系不约而同采取绝对排除态度，司法实践也比较一致的不予采纳，但具体排除范围有所不同。英美法系国家称为“非任意自白排除规则”，是英美证据法上一项传统证据规则。美国对非法证据持严格限制的立场和态度，表现在除对非任意性自白的严格排除，同时也对非法获取的实物证据以及“*树之果”采取弃之不惜态度。即使对非法证据持较为宽容态度的英国，也规定对非法手段取得的被告人供述，审判时必须按照法律规定无条件排除，除非控诉方向法庭证明该供述的取得没有采取上述手段，且要达到排除合理怀疑的程度。
大陆法系国家以寻求实体真实为第一要务，没有对证据可采性设立繁琐的证据规则，传统上没有确立自白规则，立法也禁止以非法手段获取被告人口供，并逐步形成非法言词证据排除规则，但排除范围较英美法系狭窄。
（二）非法实物证据
较之对非法言词证据的严格排除，各国对非法实物证据的效力都持宽松态度，有关排除的具体内容差异也较大。对于非法实物证据，除美国、俄罗斯、意大利之外，大多数国家并不一律自动排除。
美国对非法实物证据采取自动排除的强硬立场，以联邦宪法与《权利法案》为依据，奉行以是否侵犯公民宪法性权利和违反正当程序为标准，同时，也确立一系列排除规则的例外对产生于特定情形下的非法实物证据可以由法官裁量。
同为英美法系的英国、加拿大，则仍沿袭普通法的传统做法，法官有自由裁量权，要根据具体案情，衡量各方面的情况后决定非法实物证据是否可以采纳。
作为大陆法系的代表国家，德国、法国和兼具当事人主义与职权主义模式的日本，对非法实物证据也采取与英国相似的以裁量排除为主的混合模式，着眼违法的严重态度和排除非法证据对国家利益损害程度的利益权衡，并以此为基础赋予法官自由裁量权。利益权衡的标准在不同的国家有不同的表现形式。德国排除非法实物证据时，重在衡量取证手段是否侵犯“人的尊严”和“人格的自由发展”等利益；日本是以取得实物证据的手段是否“重大违法”，而英国则是以是否影响对被告审理的公正性作为衡量的标准。
从对诉讼影响上看，不同的法域、不同国家的诉讼文化和制度，诉讼的结果是不同的，这是从审理事实的法官是否会受到本应排除的证据影响而言的，主要存在着美国模式和德国模式。
美国模式：被排除的证据不得在审理事实的法官面前提出，其结果能够真正起到排除证据的作用。但事实上从人的认知角度而言，如果已知道某项证据的存在及内容，却要求法官在裁决时不依赖这些证据是很困难的，该证据仍然会对法官造成影响。
德国模式：在德国，虽然刑事诉讼法136条（a）明确规定对于非法获取的供述证据绝对排除，但被排除的证据仍然包含在卷宗中，只是禁止法庭使用该证据作为判决的依据。这并不能有效防止法官受到该证据影响，甚至可以说，这种意义上的排除仅仅是一种宣言性质的，并不能起到实质性作用。
摄影：刁孝林
第三节 我国非法证据排除规则的立法与实践
一、法律及司法解释规定的非法证据排除规则
（一）宪法之规定
我国宪法明确规定，国家尊重和保障人权。这为我国非法证据排除规则的确立提供宪法基础。
《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”
第37条规定：“中华人民共和国公民人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法非法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”
第39条规定：“中华人民共和国公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅。”
第40条规定：“中华人民共和国公民的通信自由和通信秘密受法律的保护。除因国家安全或追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者检察机关依照法律规定的程序对通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密。”可见，我国公民的人身自由、住宅、通信自由和通信秘密不受非法侵犯是公民的宪法性权利。
(二)刑事诉讼法、刑法以及司法解释之规定
我国在刑事诉讼立法方面最早反映这一规则的，是1979年《中华人民共和国刑事诉讼法》第32条中规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。这是宣誓性的条款，缺乏相应的法律后果。
1994年3月21日最高人民法院颁布《关于审理刑事案件程序的具体规定》第45条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用。”
1996年3月17日修正的《中华人民共和国刑事诉讼法》仍沿用1979年《刑事诉讼法》的条文，没有丝毫改动 。
1998年6月29日法释[1998]23号最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《刑诉法司法解释》）第61条再次确认凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为证据使用的规定。
1999年1月18日最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条第1款规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”
1998年5月14日公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第51条规定：公安机关必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人有罪或无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗或者其他非法的方法收集证据。两高的司法解释以及公安部的规章解决燃眉之急，一定程度上确立非法言词证据排除规则，但因规定的内容较为原则，，且未规定明确和具体的排除程序，这种规则仍然具有宣言和口号的性质，很难发挥法律规范应有的功能。
《刑法》第247条规定：“司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人实行刑讯逼供或者使用暴力逼取证人证言的，处3年以下有期徒刑或者拘役。致人伤残、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条规定定罪从重处罚。” 这是相应的法律制裁措施。
（三）最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布两个规定以及最高人民检察院的指导意见
2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合颁布《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》（以下行文若同时出现则简称：两个“证据规定”），从总体内容和框架来看，这两个规定是全新的，是我国刑事证据制度的创新和突破。《办理死刑案件证据规定》不仅全面规定刑事诉讼证据的基本原则和主要规范，还进一步具体规定对各类证据的收集、审查判断和运用。《非法证据排除规定》对审查和排除的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题作了具体规范。
2010年12月30日最高人民检察院颁布《关于适用〈关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定〉和〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉的指导意见》，共32条。
二、司法实践中对非法证据排除规则的认识
为了客观分析和评价我国刑事证据规则的实际运行状况，反映不同法律执业人员对证据制度改革的态度，并提出完善刑事证据规则的立法建议，上海市第二中级人民法院课题组自2006年9月至12月，在全国10个城市的法院、检察、公安、律师系统发放问卷3950份，回收有效问卷2370份。在问卷中，就不同职业人对《刑事诉讼法》及司法解释中证据规则的认知情况作了调查。
（一）对“非法证据”的理解缺乏统一标准。根据对部分省市的考察，实务中对非法证据的理解及排除规则的适用主要存在以下问题：
(1)非法证据的定义不够明确。实务中，由于法律对非法证据的规定比较笼统，对于威胁、引诱、欺骗的手段在何种程度上算是非法手段，例如，在犯罪嫌疑人或被告人被羁押的情况下，侦查人员采取疲劳战或给予很强的心理压力等方式获得的证据能否作为定案证据等问题很难把握。通过问卷，就“您认为通过威胁、引诱、欺骗等方法取得的言词证据是否应该排除”的问题，2370名受访者在应该“一概排除”还是“有限制地排除”上分歧明显，54.2%主张有限制地排除，而43.1%主张一概排除此类证据。相对而言，律师较为赞同一概排除的观点。
(2)非法证据与瑕疵证据的界限难以区分。对瑕疵证据能否采用的看法不一致。有的被告人没有受到刑讯逼供、诱供，但庭审过程中提出被告人供述形式要件不完备，如欠缺侦查人员签字、未按法定方式取得的辨认笔录等证据是一概作为非法证据，还是瑕疵证据，需要进一步明确。在非法定场所如在国外取得的口供是否可作为证据使用，也有待规定。一些法官认为，对于上述证据，如果被告人已签字，事后又经侦查人员补正，并且有其他证据印证的，被告人供述仍可作为证据使用。
(3)我国法律层面将非法证据限定为言词证据，忽视对非法实物证据的排除。实务中，非法证据的排除规则主要针对以被告人供述和证人证言为主的言词证据。兰州市中级人民法院对该非法言辞证据一般都予以排除，但对于在实物证据提取时有违法情况的证据，则根据不同的案件情况作具体分析。还有法院认为，对于非法实物证据的排除一般要根据案件情况作具体分析后适用，对于违法手段比较轻微、危害性较小的实物证据，一般可不予排除。(4)私录的视听资料是否具有合法性，法律没有规定，实务中标准不明确。根据调查，实践中的视听资料一般分为可公开的和不可公开的两种。为防止对公民权利造成侵害，一些法官建议对私自录制的资料合法性作明文规定。
(二)非法证据排除规则的举证责任不明确。根据调查，实践中，被告人在法庭质证过程中当庭翻供情况较多，辩护方不时会对控诉方举证证据的合法性提出质疑，刑讯逼供的证明责任成了困扰法官的一大难题。当被告人及其辩护人提出“有罪供述”取得涉嫌违法应予排除的申请，就排除问题的证明责任应由被告方还是公诉人承担，各地有以下几种做法：
1.由公诉机关证明。一般做法是，要求由公诉方证明没有发生过刑讯逼供，如果公诉方当庭无法查明，可以通过事后取证予以证明。四川省成都市中级人民法院对于被告人提出有刑讯逼供的情形，一般要求公诉方证明侦查过程合法。有时法官会主动到公安机关核实，要求出具证明，或者到看守所了解情况，调取体检证明。
2.由法官承担。由于法院不能退回补充侦查，法官又担心承担错案的后果，所以会主动承担证明责任。
3.由辩护方证明。经调查，全国范围内，被告人有律师帮助的刑事案件目前总体数量较少，这显然会对非法证据排除规则顺利实施造成一定影响。
(三)对非法证据排除规则的证明标准认识不一。对“辩护方要排除非法证据应达到什么证明标准”调查，在“事实清楚、证据确实充分”、“优势证明程度，即只要有证据证明控诉方证据来源非法明显超过合法的可能性就行”、“只要辩护方基于合理的理由提出控诉方的证据系以非法手段取得，就应当要求控诉方对其证据的合法性证明，且必须达到排除合理怀疑的程度”以及“较低的证明标准”四个选项中，多数认为，上述第三选项即可。不同职业人中，公安人员和律师的观点相差较大，公安人员多数认同辩护方要排除非法证据须达到“事实清楚、证据确实充分”的证明标准；律师则强调只要辩护方基于合理的理由提出控诉方的证据系以非法手段取得的，控诉方主张非法手段不存在“必须达到排除合理怀疑的程度。”
(四)《刑诉法司法解释》第61条对非法证据排除规则调查程序未作规定。对“《刑诉法司法解释》第61条规定在实施中存在的困难”进行调查，在“该规则对通过非法言词证据获得的其他证据及非法实物证据能否采纳未作规定”、“该规则因缺乏相应的排除程序及证明责任方面的规定而存在一定操作难度”、“该规则排除范围过宽”、“其他”、“说不清”五个选项中多项选择，2370名认为该规则对非法实物证据等能否采纳未作规定的占62.3%，认为该规则排除范围过宽的占45.1%。85.3%的法官认为该规则因缺乏相应的排除程序及证明责任方面的规定而存在一定的操作难度。
实务中，受各种因素影响，取证的合法性问题在庭审中仍然时不时出现。由于我国《刑事诉讼法》对于非法收集的证据如何处理的规定比较原则，辩护方提出证据合法性异议却难以证明，公诉方又坚持以询问笔录的真实性、合法性对异议提出反驳，对法官而言，这是非法证据排除规则不完善导致的两难困境。兰州市中级人民法院一些法官提出，《刑诉法司法解释》第61条侧重于非法证据的实体问题，而对于审判阶段法官区别、利用或排除非法证据等程序问题尚无具体规定。
司法实践中，鲜有根据司法解释规定而判定为非法言词证据并予排除的实例，刑讯逼供现象难以遏制，因采用以刑讯逼供等非法方法获取口供而定案的冤错案件时有发生。
例如赵作海涉嫌故意杀人无罪案。（案情，略）赵作海既然没有杀害赵振响，为什么要认罪呢！答案只有四个字：刑讯逼供。从司法实践看，被告人最有可能因为刑讯逼供而被迫作虚假的有罪供述。
摄影：刁孝林
三、我国非法证据排除规则之解读
（一）非法言词证据之绝对排除
我国理论界与实务界对非法口供排除规则的研究重点，主要集中在探讨如何将《刑事诉讼法》第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据”中的非法方法具体化，以及对非法口供是否应该严格限制等问题。
2010年5月30日两高三部联合颁布的《办理死刑案件证据规定》和《非法证据排除规定》，前者明确规定三方面的内容：一是一般性规定，即证据裁判原则、程序法定原则、证据质证原则及死刑案件的证明标准，特别强调了对死刑案件应当实行严格的证明要求。二是证据的分类审查与认定，除了法定的七种证据，还规定了实践中存在的其他证据材料如电子证据、辨认笔录等的审查与认定。三是证据的综合审查与运用，旨在确保死刑案件证据审查判断与认定的质量，防止冤假错案的发生。当然，两高三部还要求办理其他刑事案件，参照《办理死刑案件证据规定》执行。后者明确两方面的内容：一为实体性规则，旨在对非法言词证据的内涵和外延进行界定，并规定相应的法律后果。二为程序性规则，旨在将有关非法取证的问题纳入诉讼中程序裁判的范畴予以解决。
根据条文释义，非法证据的含义是：（1）本条款规定的非法证据违背的法律不限于宪法，只要是采用的非法手段，即违背法律、法规、司法解释的手段都属于非法手段。（2）非法证据外延既包括言词证据，也包括实物证据，言词证据具体包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人或被告人供述；实物证据为物证、书证。（3）非法手段包括刑讯逼供、暴力、威胁等。
两高三部的《办理死刑案件证据规定》对非法言词证据必须作绝对排除处理的分为两类：
1.实体违法的言词证据。该规定第19条：采用刑讯逼供等非法手段取得的被告人供述，不能作为定案的根据。第12条：以暴力、威胁等非法手段取得的证人证言，不能作为定案的根据。
2.程序违法的言词证据。该规定第20条：具有下列情形之一的被告人供述，不能作为定案的根据：（1）讯问笔录没有经被告人核对确认并签名(盖章)、捺指印的；（2）讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的。第13条：具有下列情形之一的证人证言，不能作为定案的根据：（1）询问证人没有个别进行而取得的证言；（2）没有经证人核对确认并签名(盖章)、捺指印的书面证言；（3）讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当提供翻译而未提供的。对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。
言词证据具有主观性强、容易受证言主体自身的感知能力、记忆能力、表达能力以及道德水平的影响，也容易受外界压力的干扰。我们说，证据本无合法与非法之分，“非法”一词主要是针对取证手段而言，因此，分析非法言词证据的内涵和外延，必须首先从“非法取证手段”的范围着手。《非法证据排除规定》第1条对非法取证手段进行界定，即采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。第2条规定，经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。关于“非法取证手段”的问题，在该规定制定过程中存在四种意见：
第一种意见认为：违反法律规定，采用刑讯、服用药物、催眠以及其他使人肉体上产生剧烈疼痛、精神上产生高度痛苦或者丧失意识、意志的方法取得犯罪嫌疑人供述、被告人供述、证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第二种意见认为：违反法律规定，采用暴力或者使人肉体上、精神上产生高度痛苦或者模糊意识的方法取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述、证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第三种意见认为：违反法律规定，采取刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待等方法取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述、证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第四种意见认为：违反法律规定，采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人供述、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。
第一种意见参照了联合国1984年12月10日通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第1条“酷刑是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所为或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。但“纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内”的规定，符合现代刑事诉讼理念。但是，剧烈疼痛、高度痛苦较为抽象，在实践中容易产生歧义。
第二种意见不能全面涵盖非法取证的手段和方法，实际上缩小了法律对非法言词证据的界定范围，是对刑事诉讼法的限制解释，并且高度痛苦、模糊意识同样很难界定。
第三种意见列举的刑讯逼供、暴力取证、体罚虐待等3种方式存在交叉关系，适用时容易导致分歧。
考虑到刑讯逼供罪、暴力取证罪在刑法中已有明确规定，程序法中也应有相应的规定，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第11条“提讯在押的犯罪嫌疑人，应当在羁押犯罪嫌疑人的看守所内进行。严禁刑讯逼供或者以其他非法方法获取供述。讯问犯罪嫌疑人，在文字记录的同时，可以根据需要录音录像”的规定，《非法证据排除规定》最终采纳第四种意见，以概括性作为表述，但这并不仅限于明确表述的情形。
我国已经在1988年加入《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》，根据该公约第15条规定，“酷刑”应当扩展到虐待、折磨、服用药物、催眠，以及其他残忍、不人道或者有辱人格等变相刑讯逼供的方式。作为缔约国，本着国际公约必须遵守的原则，也应该确保在诉讼程序中不把“酷刑”方式取得的言词证据作为定案的证据。
对于“刑讯逼供等非法方法”的理解，我们认为，包括刑讯逼供，但不限于刑讯逼供，即：（1）刑讯、虐待、折磨或者其他蓄意使人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为；（2）服用药物、催眠；（3）采取其他残忍、不人道或者有辱人格的方法；（4）威胁、引诱、欺骗等非法方法。
上述取证手段显然违反我国法律禁止性规定以及我国承认的国际公约有关内容，所获得的证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。这里所说的排除，是对非法言词证据强制排除，也称自动排除。排除非法言词证据的当然后果是该证据不能作为定案的根据。需要说明的是，该条只规定“不能作为定案的根据”，而没有明确规定是否可以用来证明其他情形，如用以证明侦查人员确实实施刑讯逼供或者违法取证行为。后者当然具有证据能力，不在该规定排除之列。
实践中，对于采取“引诱、欺骗”等方法获取的言词证据如何处理，《非法证据排除规定》未在规定中给予明确。
一种意见认为，通过采取这种手段获取证据是一种严重侵犯人权的行为，从规范司法的长远角度，应该予以排除，并且刑事诉讼法及司法解释对此也有明确规定，《非法证据排除规定》虽是两高三部联合颁布的，但其并非司法解释，该规定中的“刑讯逼供等”和“暴力、威胁等”非法手段的内涵，在没有作修改之前，仍应以刑诉法及司法解释的规定释义。
况且，司法人员普遍认为，我国非法证据排除规则范围较窄，实务中，对讯问人的诱供、套供和逼供的行为都是明令禁止的，“引诱、欺骗”等应当包含在其中。一些地方法院也把其他方法列为非法取证的手段。
如北京市高级人民法院规定，精神折磨属于非法方法。
四川省高级人民法院规定，采用变相刑讯逼供手段，或者以法律不容许的措施作为威胁，以拒绝或限制给予法律规定的利益作为威胁，承诺给予法律不容许的利益作为引诱、欺骗等变相威胁、引诱、欺骗等手段应作为非法取证方法。
湖北省高级人民法院规定，侦查人员使用足以使人产生犯罪故意的引诱或者劝说等方法导致犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪行为的，属于非法取证方法。
江苏省盐城市中级人民法院对非法言词证据，采取绝对排除的原则，并以列举式对非法获取言词证据的方法进行了描述，即：以殴打、捆绑、违法使用械具或者以较长时间冻、饿、晒、烤等肉刑或变相肉刑损害身体健康的方法；以威胁、引诱、欺骗的方法；以非法拘禁为手段进行强迫的方法；其他残忍、不人道或有辱人格的方法。
有学者认为，非法手段全部列出实属困难，就刑讯逼供而言，变相刑讯逼供的手段形形色色，很难用列举的方法一一列出，基于此，该规定只列出比较明显突出的三种（刑讯逼供、暴力、威胁），在其后又加上“等”字，其他非法手段，可根据个案情况由检察官和法官自由裁量。不过，这种裁量必须掌握一个标准，区分两个界限，即以是否侵犯公民的宪法所规定的基本权利为标准，认真区分与把握一般违法同严重违法的界限，以及瑕疵证据同非法证据的界限，既不能施之过宽，也不能过窄。因为，就非法证据排除规则，在人类历史上的产生与发展，其基本精神是围绕着人权保障的理念和精神而展开，来权衡违法取证的行为，以区分违法之程度，决定是否属于非法证据。
另一种意见认为，对于这种证据，应该综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除。《非法证据排除规定》不宜与刑事诉讼法相悖，故暂不作具体的规定。
司法实践中，引诱、欺骗的含义以及标准问题都难以界定，侦讯过程中的诸多从气势上、心理上压倒、摧垮犯罪嫌疑人心理防线的讯问语言、行为和策略很难与之区分开来，如果这些讯问方法都被认为是非法，将会导致大量口供被排除，给侦查工作带来较大的冲击。但并不是说以“引诱、欺骗”非法手段获取的犯罪嫌疑人、被告人的供述就可以作为定案的根据。我们认为，目前，在司法实践中，法官可以根据查明的事实真相，参照最高人民检察院的指导意见，即对于使用其他非法手段获取的犯罪嫌疑人（被告人）供述、证人证言、被害人陈述，根据其违法危害程度与刑讯逼供和暴力手段是否相当，裁量决定对该类证据是否依法排除。
此外，除非法言词证据应当绝对排除外，对于形式要件不符合法律规定的，如讯问笔录没有经被告人核对确认并签名（盖章）、捺指印的和讯问聋哑人、不通晓当地通用语言、文字的人员时，应当提供通晓聋、哑手势的人员或者翻译人员而未提供的；作鉴定意见的鉴定机构不具备法定的资格和条件，或者鉴定事项超出鉴定机构项目范围或者鉴定能力；勘验、检查笔录存在明显不符合法律及有关规定的情形，并且不能作合理解释或者说明的，《死刑案件证据规定》均明确规定不能作为定案的根据。
例如，实践中有一名哈萨克族的新疆籍被告人涉*被起诉，在侦查和审查起诉过程中，司法人员给其提供维吾尔语的翻译。庭审时，被告人提出其是哈萨克族，两者是有差异的。故法庭依法休庭，为其委托哈萨克语的翻译，并重新送达起诉书副本和重新开庭审判。问题是原以维吾尔语翻译的被告人审前供述是否可作为证据使用？我们认为，按上述规定第20条的精神，显然是应当予以排除的。
同时，最高人民检察院的指导意见第16条、第19条分别对勘验、检查笔录和鉴定意见 的审查和判断作详细规定。
综上，采用明显违反法律和有关规定取得证据特别是以刑讯逼供等方法取得的口供，难以保证其客观性，如果采用，只会是放任和纵容刑讯逼供等非法取证行为，进而导致恶性循环，很难有效预防冤假错案的再次发生。
（二）非法实物证据之补正、排除
对于非法搜查、扣押取得的实物证据是否排除，各国规定不一。我国《刑事诉讼法》及其司法解释对于这一问题没有明文规定，在《非法证据排除规定》颁布之前，实践中，对此有五种不同意见：
1.原则上不应排除非法实物证据，只有程序严重违法的才应当排除。理由是，仅因搜查、扣押程序或手续瑕疵就让重大犯罪丧失定罪条件，未免因小失大。我国刑事诉讼制度对搜查、扣押的程序要求不够严格，侦查活动灵活性很大，获取物证的方法是否违法难以界定。因此，在诉讼中对非法物证原则上不应排除。基于利益权衡原则对某些轻微刑事案件中以明显违法、情节严重取证行为获取的证据，可以考虑排除，而根据某些不合法、不妥当的询问所获得的物证，应当采用另一种方式处理。当然，无论采取何种做法，对于实施违法行为的人员，都应当进行有效的教育和必要的惩戒。
2.主张由法官自由裁量排除。理由是，非法实物证据远不如非法言词证据的危害性大，且实物证据真实性不容易受到非法取证手段的影响。对于非法实物证据，由法官通过个案的利益权衡，具体问题具体分析。
一般情况下，决定是否排除应该考虑：
(1)取证行为的违法程度。对于通过根本性违法行为，如没有获得法定机关批准搜查、扣押而获得的证据应予排除；对于通过一般性程序违法行为，如只是搜查、扣押的程序、时间、方式等与法律规定有出入而获取的物证可不予排除。
(2)对公民权利的损害程度。对公民权利损害较大，如导致公民重病、死亡或其他恶劣影响的应予排除；对公民权利损害较小，如虽是实施非法搜查、扣押，但未造成任何人身或财产损害的就可不予排除。
(3)侦控犯罪之危害程度。在普通刑事案件中，采用非法手段取得的物证应予排除，而在严重刑事案件中，如危害国家安全罪、黑社会性质组织犯罪等则可不予排除。法官在排除证据时，必须对该证据的证明价值与对诉讼公正性产生的不利影响加以权衡。法官行使自由裁量权时要达到的基本目标，是保证被告人获得公正审判，排除所有严重妨碍被告人获得公正审判的证据是必要的保证。
学界有人建议，禁止以非法方法搜查、扣押、监听、侵入他人住宅及以其他非法方法收集物证、书证和音像、电子资料；严禁违反法定的程序勘验、检查。以上述方法收集的证据，由人民检察院、人民法院根据取证行为违法的程度与案件的具体情况决定是否可以采用。对非法实物证据规定并不是必然排除，而是由法官自由裁量是否排除。也有人建议，非法搜查、扣押只有达到违反令状主义规则的时候，取得的证据才必须排除。对于违反刑事诉讼法关于搜查程序的其他规定而获得的证据，可以由法官根据具体违法情形自由裁量。
同时认为，警察某次在没有被搜查人或家属在场情况下搜查到的物证可以不用排除，但这一物证与完全依法搜查所获得的物证相比，证明力相对薄弱。 还有学者建议，可借鉴加拿大和我国台湾地区立法经验，规定通过个案的利益权衡，具体问题具体分析。以没有合理根据而搜查、扣押；违反法定程序且严重侵犯公民宪法权利的搜查、扣押取得的证据，不具有证据能力。对于违背法定程序取得的实物证据，由法庭权衡违法原因及程度、违法行为对人权保障及公共利益的影响后，裁定是否具有证据能力。
3.主张原则上予以排除，同时确立一些例外情况。有学者认为，非法证据是否排除不应根据证据的类别不同而有区别，而应当视非法取证的性质和程度决定。实物证据如果是通过侵犯公民基本权利的手段而获取的同样应当排除。
4.主张对一切形式的非法证据都应当排除，并且没有例外。如江苏有的法院提出，对非法实物证据不能直接作为定案依据。
5.主张对非法实物证据可以不排除,但其证明力与依法搜查获得的物证相比薄弱一些。非法证据排除规则的目标是制止警察在没有合法授权的情况下任意侵犯公民的人身、住宅、财产方面的权利,如果经过授权,那么其过程虽有违法之处，也就没有必要排除其搜查获得的证据。被搜查人可以对搜查的真实性提出质疑，可以称警察是将物证带到搜查地点然后伪称是从上述地点获得的，如果被告方能够成功地攻击控诉方证人的可信性，证明警察有栽赃陷害嫌疑，那么该物证的证明力就很弱。
2010年7月1日，与《非法证据排除规定》同时颁行的《办理死刑案件证据规定》第9条是物证、书证的排除规则和瑕疵物证、书证的审查、判断规定。这是对诉讼证据增加的新内容，其中包括勘验、检查、搜查、提取、扣押的物证、书证，未附有相应得笔录，不能证明物证、书证来源的，应当排除，不能作为定案的根据。毫无疑问，这较之以往的规定已是一个重大进步。
同时，《非法证据排除规定》第14条规定，物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据。结合该两条规定，我们可以看出，前一规定针对的是具体情形，是刚性的排除规则，即不能证明物证、书证来源的，一概不能作为定案的根据。而后一条规定则是概括性的原则规定，由法官自由裁量，且伸缩空间较大。该规定第14条实质上是非法取得的物证、书证的可采性规则，或从其反面称之为排除规则。
对采用刑讯逼供等非法方法获取的言词证据应当排除，通常各国的规定都比较一致，但对非法取得的物证、书证是否应当排除则规定不一，甚至同一国家在不同时期由于刑事司法政策的变化，也会采取不同做法。前面通过实证采集的实践中的观点即是如此。主张采纳的代表性观点主要从证据的可靠性角度考虑，认为供述证据与非供述证据的性质不同，供述证据的取证过程违法，就是侵害了个人自由意思，故而应严格禁止，而收集非供述的过程如果违反法定程序，则因证据的形态并未改变，尚不生不可信的问题，非法取证必然损害证据的合法性，却不必然影响证据的客观性和真实性。但这种观念如今基本上已被利益权衡原则所取代，即认为非法取得的物证、书证，应当在考虑其违法的程度、对当事人权利的侵害程度、对案件的影响程度等因素，有法官裁量是否排除。
所以，对非法取得的物证、书证，只是有条件地采纳或排除，法官对是否影响公正审判有裁量权。正如两高三部有关负责人就两个“证据规定”答记者问时表示，对非法取得的物证、书证是否排除，国内外都存在较大争议，司法实践中一般很少予以排除。为规范取证活动，确保办案公正，现阶段应对物证、书证的非法取证问题作原则性规定，这已经是一个大胆的突破。《办理死刑案件证据规定》第9条第2款采取了利益衡量的原则，采取排除加例外的规范方式。
我们认为，应当结合该款规定，在满足三个条件时才能排除：（1）取证方式明显违反法律规定。（2）可能影响公正审判的。（3）不能对其作补正或合理解释的。至于物证、书证的取得方式是否违反法律规定，是否可能影响公正审判以及是否作补正和合理解释，判断权在于法官。这里的法官是指法院的合议庭或审判委员会。此外，对物证、书证合法性的审查和裁决程序，参照《非法证据排除规定》的有关规定进行。
鉴于《非法证据排除规定》第14条关于非法物证、书证补正和排除的规定，最高人民检察院的指导意见有了具体和积极回应。其中，第16条规定了审查起诉时对证据的审查及补充收集等。该指导意见第17条规定了再审查和处理结果。
例如苗某贪污、受贿上诉案 ，其中一审法院认定苗某犯贪污罪的主要证据之一，系苗某的供述笔录，经审查发现供述与该笔录的同步录音录像严重不符，故裁定发回重审。一审法院重审后对苗某该份供述笔录予以排除，并认为指控的贪污罪证据不足，不予认定。我们认为，刑事诉讼中，应当严格审查包括被告人供述在内的证据真实性、合法性和关联性，尤其对辩护人提出的合理辩解应当进行认真审查和核实，严格依照刑事诉讼法及相关司法解释处理，对于非法证据应当予以排除。
（三）瑕疵证据之裁量排除
瑕疵证据是指侦查、司法人员违反法律规定的权限、程序或以其他法规规定以外非正当方法收集的，用以确定犯罪事实是否存在、犯罪嫌疑人或被告人是否有罪和罪轻罪重以及其他有关案件真实情况的一切事实。有学者提出，司法实践中的非法取证行为大致可以分为两种类型：一种是以侵犯公民的基本权利的手段收集证据，此为非法证据；另一种是违反刑事诉讼法规定的程序收集证据，但并未对公民的基本权利构成侵犯，故为有瑕疵证据。前者主要表现为侵犯相关人的身体健康权、意志自由权、隐私权、住宅不受侵犯权、财产所有权等。后者表现为在收集证据的过程中未遵守某些程序规定，如勘验现场时未邀请见证人到场等。
虽然注重人权保护已经成为世界趋势，但对于瑕疵证据一概予以排除，则忽视其中蕴含的能够发现实体真实的部分，而可能使真正有罪之人因为存有瑕疵的证据而逍遥法外。如一概加以采用，因其具有不合法的因素，也有可能导致证据合法性原则不能得到遵守，程序的正当性得不到维护，因此，我们认为，对瑕疵证据一概排除或一概采用都是不可取的。
瑕疵证据的效力具有待定性，应当经过法定程序，通过一定条件转化使其瑕疵得到修补，以使法官形成足够的内心确信。
《死刑案件证据规定》明确了对于证据形式存在瑕疵的，实行裁量排除原则。这是该规定对证据审查与认定的第三个层次。即第一，对收集程序、方式存在瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，可以采信。
除前述《办理死刑案件证据规定》第9条第3款规定的物证和书证外，如该规定第14条证人证言有下列瑕疵的：（一）没有填写询问人、记录人、法定代理人姓名、或者询问的时间、地点的；（二）询问证人的地点不符合规定的；（三）询问笔录没有记录告知证人应当如实提供证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负法律责任内容的；（四）询问笔录反映出同一时间段内，同一询问人员询问不同证人的。被害人陈述的审查与认定适用前述证人证言的有关规定。
又如该规定第21条讯问笔录有下列瑕疵的：（一）笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾；（二）讯问人没有签名的；（三）首次讯问笔录没有记录告知被讯问人诉讼权利内容的。
再如该规定第30条第2款辨认结果有下列情形：（一）主持辨认的侦查人员少于二人的；（二）没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征的；（三）对辨认经过和结果没有制作专门的规范的辨认笔录，或者辨认笔录没有侦查人员、辨认人、见证人的签名或者盖章的；（四）辨认记录过于简单，只有结果没有过程的；（五）案卷中只有辨认笔录，没有被辨认对象的照片、录像等资料，无法获悉辨认的真实情况的。第二，如该规定第26条第2款中勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。
同样，最高人民检察院指导意见第15条对证人证言、被害人陈述的瑕疵问题作了审查判断的细化规定 。
（四）特殊侦查之证据效力
所谓特殊侦查，也称秘密侦查，即侦查人员采取隐瞒身份、目的、手段的方法，在侦查对象不知晓的情况下，发现犯罪线索，收集犯罪证据，乃至抓捕犯罪嫌疑人的活动。
以特殊侦查手段取得证据的可采性问题是一个与非法证据排除规则有关的问题，它既是一种有效的侦查措施，也是一种易于侵犯公民权利的侦查手段，其使用必须受到法律的严格限制。学界对待特殊侦查的态度有较大的分歧，除少数认为特殊侦查之证明能力应当全盘否定外，大多数学者主张以下两种观点。
第一，立法完善说，认为要使特殊侦查证据具有证据能力，则需要完善我国特殊侦查及其证据的相关立法，这样特殊侦查行为才有合法性，形成的证据才有证明能力。特殊侦查的证明能力要得到承认、制度要得到完善，首要的是完善特殊侦查制度的程序、对象和范围等方面的规定。鉴于这种侦查手段可能会对侵犯公民的宪法权利，应当严格限制在危害国家安全、*品、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动以及贪污、贿赂等特定案件内。对于某些完全违背宪法和法律的特殊侦查手段应当禁止，如果侦查人员实施上述行为而获得的证据应当予以排除。
第二，证据转化说，我国《国家安全法》第10条和《人民警察法》第16条分别规定，国家安全机关因侦查危害国家安全行为以及公安机关因侦查犯罪的需要，经过严格审批手续，可以采取技术侦察措施，但《刑事诉讼法》中却对特殊侦查没有任何规定，因此，侦查机关通过这些特殊侦查措施收集的证据材料只有通过合法转换才能作为诉讼证据使用，事实上，这也是司法实践中广泛采用的一种方法。
司法实践中，由于特殊侦查及其所获证据没有必要的法律支撑，导致所获证据之证明能力缺乏。
目前，只有公安部制定的《公安机关办理刑事案件程序规定》等规章内有涉及特殊侦查证据的条款。该规定第52条第2款“对于涉及国家秘密的证据以及获取犯罪证据的技术侦查措施，应当保守秘密”，第263条第2款“向人民检察院移送案件时，只移交诉讼卷，侦查卷由公安机关存档备查。技术侦查获取的材料，需要作为证据公开使用时，按照规定采取相应的处理。”
受此影响，实务界认为，通过特殊侦查获得的证据并不具备证据能力，因而在庭审中不能直接作为证据使用，而只有经过由秘密向公开的转化过程，才具备证据能力，并进入审判程序。
所以，第一，应当把特殊侦查手段的种类、决定权限、实施方法、使用范围等内容纳入刑事诉讼法，以防止滥用而侵犯公民的宪法权利。对于实施方法，法律应当作一般性规定，以规范特殊侦查的手段。对于特殊侦查手段的适用范围，只限于危害国家安全、*品、黑社会性质组织犯罪、恐怖犯罪等特定案件。在刑事诉讼中，应根据不同案件性质区别适用排除规则，对那些犯罪手段隐蔽、案件事实难以查明，且具备下述条件的案件，通过特殊侦查手段取得的证据可以采用，否则应予排除。这些条件包括：一是必须实施的是危害国家安全犯罪、走私、贩卖、运输、制造*品犯罪、走私罪等重大犯罪；二是难以采用其他侦查方法；三是采用特殊侦查手段收集证据的范围仅限于使用技术手段录制非公开的言谈。对以设陷阱等诱骗实施犯罪所获得的证据应予排除。
第二，违背法律的特殊侦查手段应当予以禁止，如果侦查人员实施这种侦查行为，获得的证据不具有可采性，不能作为证据使用。为了杜绝这种违法取证活动，如果侦查机关对某一证据进行违法的特殊侦查措施，即使事后又以合法手段重新收集该项证据，该项证据也不具有可采性，因为它是非法取得的，手续上的弥补仍不能使它合法。这与“*树之果”不同，“*树之果”是以非法证据为线索进而发现其他证据，而这种情况后来获得的物证仍然是非法物证本身，不是该物证引申出来的证据。换句话说，这种情况的物证是非法行为的直接结果，而“*树之果”是指非法行为的间接结果。
上述问题在两高三部《死刑案件证据规定》第35条终于得以初步解决，即：“侦查机关依照有关规定采用特殊侦查措施所收集的物证、书证及其他证据材料，经法庭查证属实，可以作为定案的根据。”同时规定：“法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。”这条规定首次确认有关通过特殊侦查措施获得的证据地位以及法庭处置的方法，旨在解决通过特殊侦查所获证据合法性的问题。
对此，我们可作以下理解：
1.该条所说的是依照“有关规定”而不是仅依照法律进行的。这里所说的“有关规定”，既包括法律规定，如国家安全法、人民警察法；也包括侦查机关等依照法律及法律规定的精神制定的某些规定，如最高人民检察院、公安部的《关于公安机关协助人民检察院对重大经济犯罪案件使用技侦手段有关问题的通知》，还包括我国批准加入的《联合国反腐败公约》等。该条所解决合法性的“法”，不仅仅限制在法律的层面。但是，特殊侦查措施具有较强的秘密性，是在措施适用对象不知情或不被告知的情况下进行的，对当事人具有一定的侵犯性，因而，特殊侦查措施即使按照“有关规定”，也只能适用于特定的刑事案件，或者是重大复杂的案件，采用常规手段难以查清案件事实真相的案件。
2.采用特殊侦查措施收集的物证、书证及其他证据材料，必须经法庭在庭审中查证，而非庭下调查或听取意见。之前的司法实务中，这些证据材料往往通过情况说明的形式向法院出示或由法官听取、查看获取的材料，并不在法庭上出示或质证。这种通过特殊侦查获取证据的转化运用受到一定限制，且由于特殊侦查过程的秘密性必然出现证据转化不充分、部分内容丢失等情况，从而导致证据客观性和关联性大打折扣，并时常会遭当事人及辩护人的质疑。
3.法庭依法不公开特殊侦查措施的过程及方法。实践中，应当注意的是，我国刑事诉讼法未规定禁止采用特殊侦查手段，特殊取证不等于非法取证，此类证据不属于“非法证据”，只有当此类证据收集过程中涉嫌有其他违法行为时，才能作是否为非法证据的判断。同时，承办法官或合议庭成员应当注意审查此类证据材料的审批程序和手续，是否有审批表、有关负责人签字，是否装卷备查。表中有无规定或限定的内容，如收集的时间、地点、参加人，针对使用对象，资料的保管人、使用人，使用的时间、地点、使用次数，是否有三级人员的签字存档等。
（五）“*树之果”规则之考量。
“*树之果”一词中的“*树”指的是违法收集的刑事证据；“*树之果”指的是从*树中的线索获得的证据。
在如何对待“*树”与“*果”的问题上，我国诉讼立法尚未规定，学界有两种不同观点：
一种是“砍树弃果论”。美国的证据排除规则不仅适用于实物证据和言词证据，且适用于“*树之果”。同时，美国也注意到其对控制犯罪可能产生的重大影响，即如果无条件适用，势必会使许多犯罪分子逃脱法律制裁，不利于维护社会治安，所以在以后的判例中又确立“独立来源”和“稀释”，其后为适应同犯罪作斗争的需要，又增加若干条例外。
另一种是“砍树食果论”。英国普通法和成文法都采取“排除*树”但“食用*树之果”的原则，即对于从被排除的被告人供述中发现的任何证据和事实，只要具备关联性和其他条件，就可以采纳为定案的根据。“*树之果”规则是与非法证据排除规则紧密相关的一项证据规则。“*树之果”应否排除同样涉及控制犯罪与保护人权、实体真实与程序正当等价值利益之间的冲突和平衡。
在我国现有的条件下，两高三部的两个《规定》刚颁行不久，实践中尚有“五难”，即：启动难、证明难、辩护难、配合难、裁决难，经验总结也尚需时日，如果将证据排除的范围扩大到“*树之果”，虽然有利于保护诉讼参与人的合法权利，但有可能导致诉讼中必须予以排除的证据范围过大，导致定罪量刑时可以利用的证据数量大大减少，最终影响对犯罪的追诉力度以及刑事诉讼的顺利进行。因而，我们认为，我国目前不宜再直接确立“*树之果”的证据排除规则。
司法实践中，对根据非法供述而获取的物证、书证可以依照《死刑案件证据规定》第34条处理，即“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且与其他证明犯罪事实发生的证据互相印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定有罪。”该条虽是有关被告人供述、指认以及基于供述线索产生证据进行审查判断的规定，旨在避免因证据虚假一致性影响死刑案件的质量，是对审判实践经验的总结，是对实践中出现错案规律的发现，也就是实务中常说的“先供后证”。
我们认为，可以理解为“*树之果”的反向规定，从另一个角度亦说明“*树之果”不可采纳。根据被告人供述、指认的线索获得的物证、书证具有隐蔽性，这种隐蔽性理论上称为“隐蔽性知识”，是指那些在案件中只有犯罪人自己清楚而别人无法获知的细节，而不是侦查人员“教诲”或者在讯问时暗中提示的产物。
实践中，需要排除串供、逼供、诱供等可能性。因为，以侦查人员已知道的内容验证后来获得的供述，显然无法保证这些细节知识是被告人亲身所知的“隐蔽性知识”。有时，被告人会被告知这些细节，并按要求作包含细节知识的“供述、指认”，而对于被告人推翻供述的情形，运用此种方法却必须以侦查讯问完全依法进行为前提，不然，通过逼供、诱供，在任何案件中都可以制造出供述细节内容的被告人，此种情形就可被称为“*树”。
如果存在串供、逼供、诱供等可能性的，那么，这个“*果”是必须去除的。最高人民检察院指导意见第18条规定：“对于根据犯罪嫌疑人的供述、指认，提取到隐蔽性很强的物证、书证的，既要审查与其他犯罪事实发生的证据是否相互印证，也要审查侦查机关（部门)在犯罪嫌疑人供述、指认之前是否掌握该证据的情况，综合全案证据，判断是否作为批准或者决定逮捕、提起公诉的根据。”这一规定，可确保为证据来源合法打下基础。司法实践的经验也告诉我们，我国当今的刑事诉讼中植入“*树之果”规则，尚无所需的本土化土壤。
（六）非法证据排除之证明责任
在《非法证据排除规定》颁布之前，关于非法证据排除的举证责任分配问题，我国法律或司法解释没有明确规定，各地做法不一，主要有四种不同意见：
1.控诉方承担举证责任。有观点认为，第一，控诉方承担证明责任。对于一项证据，如果有证据足以怀疑其取证手段是否合法，控诉方应就此承担证明责任。即使证据合法性的证明与控诉方的最终证明责任相一致，也必须达到排除合理怀疑的程度。
第二，控诉方可以选择放弃该项证据。在特定案件中，取证手段是否合法属于附属性问题。因此，为了防止因调查合法性问题而过分拖延诉讼，如果控诉方放弃使用该证据，就该案裁判而言，已经达到辩护方的目的。如果辩护方认为有必要继续追究取证手段是否合法，可以通过其他诉讼程序调查清楚。
有观点进一步认为，应当强调控诉方承担的是证明所取证据合法性的证明责任，而不是要求其承担所取证据不是非法证据的责任。
还有观点认为，辩护方以控诉方非法取证为由请求排除该证据的，控诉方应当承担所取证据合法性的证明责任。控诉方证明所取得证据的合法性应当达到排除合理怀疑的程度，控诉方放弃使用该证据的除外。
该观点实际明确控诉方应当承担的是证明所取证据合法性的证明责任。同时亦加重控诉方证明争议证据合法性的责任，对控诉方所取证据的合法性提出严格证明标准，要求必须达到排除合理怀疑的程度。
从调查情况看，上海法院审理刑事案件一般认为，如果要排除犯罪嫌疑人因刑讯逼供所作的有罪供述，必须提出以下四类基本证据：（1）侦查人员根据犯罪嫌疑人供述收集和取得的证据或查证的事实。（2）证明侦查人员根据犯罪嫌疑人自行供述制作其认罪笔录的同步录音录像，有条件的，侦查人员可就录音录像摄录经过和依法讯问问题出庭陈述。（3）检察机关在审查批捕和审查起诉阶段对犯罪嫌疑人认罪供述复核的讯问笔录。复核笔录应当记录检察人员告知有关诉讼权利的经过以及犯罪嫌疑人、被告人就是否受到刑讯逼供、威胁、引诱和欺骗的供述。（4）关于犯罪嫌疑人、被告人羁押期间无因刑讯致伤痕迹的体检证明和监管人员证言等证据。
江苏、江西等地法院在证明非法证据的问题上也采取由公诉机关承担证明责任的做法。当庭审中被告人、证人以侦查人员使用刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法手段取证为由翻供、翻证并提出具体事实时，江苏等地法院认为公诉机关对侦查活动负有法律监督职能，因此一般要求公诉机关对其指控证据的合法性进行说明，排除非法取证可能性的存在。如法庭认为确有必要，也可以进行调查。公诉机关不能说明其指控证据合法性的；经调查，被指证的侦查人员不能就被告人、证人提出的非法取证的具体事实作合理解释的；因公诉机关拒绝说明而无法排除非法取证可能性的，被告人庭前有罪供述、控诉方证人证言不能作为定罪的依据，法庭应当结合被告人、证人的庭审供述、证言和其他证据综合判断。
江西等地法院的做法是，被告人、证人在法庭审理过程中提出其受到刑讯逼供、暴力取证的，应提供刑讯逼供、暴力取证的人员、时间、地点。法院不能排除刑讯逼供、暴力取证可能，应当调查核实有关情况。公诉机关应对取证行为的合法性予以证明，并提供符合法律规定的形式、种类的证据，不能仅提交书面说明材料。公诉机关所举证据可排除刑讯逼供、暴力取证可能的，法庭经查证属实后可以采信该证据。公诉机关不予举证或所举证据不能排除刑讯逼供可能的，该证据不能作为定案的依据。
2.侦查人员承担举证责任。四川、湖北等地法院一般要求侦查人员承担举证责任。当被告人、证人在庭审中以侦查人员采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法取证为由翻供或翻证时，四川等地法院则要求侦查人员就被告人、证人提出非法取证的具体事实作合理解释，如果不能作合理解释的；或因检察机关、公安机关拒绝调查核实而无法排除非法取证的可能性时，被告人、证人审前有罪供述、证言不能单独作为证明指控罪名成立的证据使用。
如果死刑二审时被告人翻供，并称侦查人员在收集证据阶段有刑讯逼供，或使用其他非法方法收集证据的情况时，依辩护方申请，法庭可传唤该案侦查人员出庭，就是否对被告人、证人证供有被刑讯逼供的嫌疑当庭对质。湖北等地法院对于被害人、证人和犯罪嫌疑人、被告人及其辩护人提出的陈述、证言、供述是以非法方法取得的，有关的公安、国家安全、检察机关必须调查核实，如不能作排除非法取证的合理说明，所作的陈述和证供不能作为定案的证据使用。
3.辩护方承担举证责任。有意见认为，根据我国的实际情况仅仅将举证责任倒置，并不能完全解决非法证据的证明问题，因而可规定由辩护方提出证据证明控诉方证据非法，但将证明标准降低，即只需达到明显优势的程度，也即非法的可能性明显超过合法的可能性即可。为了防止辩护方随意提出异议，原则上认为由控诉方承担证据合法性的证明责任，但当辩护方以取证手段非法为由提出排除证据时，应当提供相应的证据。学界有观点认为，非法证据的证明责任和证明标准问题应当综合考虑人权保障、诉讼效率、控辩双方的举证能力等因素，主张只有在被追诉方提出非法取证的相关线索后，侦查人员才有必要提供确实、充分的证据证明其收集证据程序的合法性，人民检察院、人民法院在调查核实后有合理根据认为该证据系非法取得的，应当判定该证据为非法证据。
4.法院依职权调查证据。为强化法院对审前取证活动的监督，法庭可以依职权要求控诉方对供述的任意性进行证明。当然，法庭依职权调查证据的合法性仅仅是一种辅助性手段，目的是为了保持控辩之间的平衡和司法程序的公正性。至于启动任意性调查程序的证据标准，有意见认为，只要辩护方提出的证据足以对供述的任意性产生合理怀疑，法庭就应当支持辩护方的请求。江苏等地法院在实践中也认同这一做法，对于被告人、证人在庭上提出其供述、证言系侦查人员采用违法方法进行讯问、询问取得的，合议庭认为必要时，可以宣布休庭并进行调查核实。
2010年5月，两高三部的《非法证据排除规定》明确规定非法言词证据排除规则中的证明责任。在我国，虽然早在上世纪九十年代就通过司法解释初步确立非法证据排除规则，但这一规则并未在司法实践中得到全面、有效的运用。不可否认，非法证据排除程序中证明责任规定的缺失是一个至关重要的原因，故此规定解决了一个悬而未决的难题，其意义重大。
首先，《非法证据排除规定》第六条规定启动证据合法性调查程序的初步责任由被告人及其辩护人承担，旨在避免被告人及其辩护人不负责任地随意或者随时启动对证据合法性的审理程序。
启动这一初步程序是被告人的一种权利，如果被告人及其辩护人放弃这一“动议”权，即使供述证据是非法获得的，除法院在审判中自行发现以外，一般情形下也难以阻止其作为证据使用。
程序一旦启动，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据，从而明确被告人及其辩护人应提供非法取证的线索或者证据的责任，但这并非举证责任。
被告人及其辩护人仅仅是承担一些表面证据的责任。如对刑讯逼供的时间、地点、后果进行说明，提交一定的人证、物证或线索，包括提供沾有血迹的内衣、原被羁押在同一监室的人的姓名等等，目的是使法官或合议庭有理由相信供述的取得存在刑讯逼供或者其他非法取证行为的可能，即存在怀疑就等于履行初步主张责任。
一般认为，被告人在被羁押中且无律师帮助的情况下，仅向法庭提出非法获得的证据线索即可。例如：杜培武当时对合议庭的审判长说：“我还有他们刑讯逼供的证据。”并解开风衣从裤子里扯出一套血迹斑斑的衣服。“血迹斑斑的衣服”就等于被告方履行了初步主张责任，无须再提供具体的非法取证时间、地点、方式及刑讯人员等。
法庭也应当对被告方的初步主张确立较低的证明要求，并及时将被告方反驳公诉方证据的意见转移至公诉方，要求公诉方作积极回应。对于取证行为合法性的证明责任当然由控方承担，否则，控方就无法完成证明其指控的犯罪事实成立的证明责任。当然，法庭也有权对非法言词证据的线索初步审查，对于被告人及其辩护人提供的线索和异议明显不成立的，可以不再进行独立的程序调查，直接对指控的事实进行审理。
目前实践中，存在着程序启动难的问题：1、由于缺乏庭前证据开示制度，被告人在庭前不了解指控证据的具体情况，难以对某项特定的证据提出非法证据排除申请。例如，在诉讼中，被告人作多次供述，并认为作某些供述时存在非法取证的问题，但其并不清楚哪一份供述被用作指控证据，只是笼统地提出存在“刑讯逼供”。2、对被告人进行非法证据排除的权利告知后，有些被告人由于缺少辩护律师的帮助，提出非法证据排除申请后，也很难实际进行相关的调查取证，辩护意见也不易被法庭采纳。3、如果被告人提出非法证据排除问题，而公诉人指出非法取证并不存在，这种情况下往往难以确定事实，这需要在侦查中采取全程录音录像制度。
其次，《非法证据排除规定》第7条规定，对被告人审前供述的合法性证明责任应由控诉方承担。之所以这样规定，主要基于以下原因：
其一，符合刑事诉讼中由控方承担被告人有罪的责任这一基本原理。任何一个刑事案件，控诉方都负有证明被告人有罪的责任，其除了必须证明指控的犯罪事实成立外，理应还要证明其用于证明犯罪事实成立的证据具备合法性，这是作为证据的基本要素决定的。在诉讼过程中，被告人提出口供不具有合法性，实质上是对控诉方主张口供具备合法性事实的否认，控诉方需要承担提供证据责任。在对某证据的合法性真伪不明时，法庭必须做出有利于被告人的认定，即将不能排除非法取证可能的证据排除在定案根据之外。
其二，根据诉讼惯例，诉讼中主张积极性事实的当事人承担证明责任，而将消极性事实引入诉讼的当事人无需对此承担证明责任。依此原则，在刑事诉讼中，检察人员一般作为提出被告人有罪的积极追诉请求的一方，同时也必须以充分的事实为根据加以论证。那么，对于证据本身合法性的证明，必然属于证明积极请求的重要组成部分，而被告人提出证据非法的异议，则属于消极性事实，当然无需承担最终的证明责任。
其三，举证能力毫无疑问地也是证明责任分担中的另一个需要考虑的技术性因素。诉讼中举证能力较强的一方应承担较多的证明责任，反之，证明责任就会较小，这也是纠纷双方当事人平等对抗的体现。一般而言，国家为了追诉犯罪，赋予公安、检察机关以巨大权力，而被告人通常缺乏必要的法律常识和技能进行取证，而控诉方则有这种优势。这种力量悬殊的对比局面决定审判中证明自身行为合法性的负担也必然置于控诉方。
当然，上述规定并不意味着控方在每一案件中都需要主动证明被告人的供述具有合法性。原则上，控诉方的证明必须以辩护方提出异议为前提，且如果控诉方不坚持使用该供述作为定案的根据，则不存在法庭质证和排除的问题，控诉方可以不再举证。
同时，在分析非法证据排除规定中的举证责任时，不可忽视《非法证据排除规定》第3条的规定，即：人民检察院审查批准逮捕、审查起诉中对言词证据合法性应当履行审查职责及其法律后果。其实，该规定第3条吸收最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第265条、第382条和《关于严禁将刑讯逼供获取得犯罪嫌疑人供述作为定案依据的通知》以及1984年联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》等相关规定。
有观点认为，我国检察机关在审查起诉阶段尽管负有对证据审查核实的义务，但因检察机关承担的控诉职能使其与侦查机关处在相同立场，又赋予其审查与排除逮捕、提起公诉的非法供述证据的职责，使之与辩方处于对立局面出现身份上的困境，其主观上也缺乏真正排除非法证据的动力，对非法证据排除的主体应当仅限于审判机关。同时，检察机关即使对非法证据的主动排除也是在封闭状态下展开的，特别是逮捕一般不公开进行，是否排除以及排除哪些证据完全由检察机关自行裁量，在缺乏辩护方充分参与、双方进行对质与辩论的情况下，并不能准确有效地判定证据取得手段是非法的，难以达到有效排除非法证据的目的。
我们认为，人民检察院作为法律监督机关而非一般的控诉机关，排除非法证据在犯罪证明中使用是检察监督的应有之义，检察机关应成为非法证据排除规则运用的主体之一。一般而言，人民检察院在批准逮捕、审查起诉阶段最容易发现非法供述证据，且其是法律监督机关，负有监督侦查活动是否合法的职责，有责任且有能力不将非法供述证据在法庭上作为指控犯罪的证据使用，因此，将人民检察院作为排除非法证据主体之一是适当的，也是可行的。《非法证据排除规定》第3条最终确立不同于国外的人民检察院作为非法证据排除主体的制度，并体现中国检察机关的法律监督职能的特色。
人民检察院审查批准逮捕、审查起诉时对非法言词证据的排除属于一种“前置性排除”，起到阻挡非法言词证据进入审判程序的把关作用，特别是批准逮捕阶段。如果非法言词证据在这一道关口没有被阻截，一旦进入审判程序，则难以排除。杜培武、佘祥林、赵作海等错案中，之所以刑讯逼供的非法言词证据流入审判程序，这与承办上述案件的检察人员在审查批准逮捕、审查起诉时把关不严不无关联。
鉴于上述教训，《非法证据排除规定》第3条强调人民检察院在批准逮捕、审查起诉中对言词证据应自觉进行审查，发现存在采用刑讯逼供等非法方法取得犯罪嫌疑人供述以及以威胁等非法方法取得证人证言、被害人陈述的情形，应当依法予以排除。实践中，检察机关的办案人员在批准逮捕时无论对批准逮捕的证据有无疑问均应当讯问犯罪嫌疑人，若提出受到刑讯逼供的，可以要求侦查人员作说明。必要时，可以调查核实。
最高人民检察院指导意见第10条作了细化的规定。申请人提出排除非法证据请求之后，检察机关应立即进入相应的特殊证据审查阶段。对以刑讯逼供取得的犯罪嫌疑人供述和以暴力、威胁等非法方法收集的被害人陈述、证人证言，不得作为批准逮捕的根据。人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中提起排除非法言词证据的主体有犯罪嫌疑人、辩护人、批准逮捕、审查起诉人员和批准逮捕书、起诉书的签发人。前两者是非法证据的直接受害人及代理人，也是利益相关人，是当然的提起主体；后两种人员由于要承担公诉失败的不利后果和签发起诉书的责任，当认为存在非法证据的疑问时也有职责提出。
最高人民检察院指导意见第20条又规定排除非法证据后的处理及法律后果，即：发现侦查人员以刑讯逼供或者暴力、威胁等非法手段收集犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言的，应当提出纠正意见，同时应当要求侦查机关（部门）另行指派侦查人员重新调查取证，必要时也可以自行调查取证。侦查机关（部门）未另行指派侦查人员重新调查取证的，可以依法退回补充侦查。经审查发现存在刑讯逼供、暴力取证等非法取证行为，该非法言词证据被排除后，其他证据不能证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的，应当不批准或者决定逮捕，已经移送审查起诉的，可以将案件退回侦查机关（部门）或者不起诉。办案人员排除非法证据的，应当在审查报告中说明。
（七）非法证据排除之证明标准。
《非法证据排除规定》第11条规定，对被告人审判前供述的合法性，公诉人不能提供证据加以证明，或者已提供的证据不能够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。该规定从而确认了非法言词证据排除规则的证明标准。
对于证明证据合法性必须达到“确实充分”的程度，即应达到与定罪标准相一致。从主观上说，就是要使法官能排除合理怀疑，做到内心确信，通过证据说服法官相信其取证行为合法。之所以要求控诉方证明证据合法性的证明标准与定罪证明标准一致，是因为，一是按照刑事诉讼的基本规律，在刑事诉讼中，不利于被告人的一切事实的证明责任在控诉方，证明标准需要达到确实、充分的程度。而控诉方证明证据合法性的结果对被告人很可能产生不利的法律后果，因此，证明责任应该由控诉方承担，证明标准应该达到确实、充分的程度。
换一个角度而言，被告人的初步主张责任是通过辩护人来实现，但我国还不存在律师在场权，要获得非法取证的人员、时间、地点、方式以及内容等确切的证据仍然困难重重。实践中，为避免因非法取得供述的行为被揭穿而导致的一系列不利后果，极个别讯问人员一般在讯问时选择隐蔽的、不易为外人发现的时间、地点和方法进行。
例如，在深夜提审犯罪嫌疑人、在侦查机关内部的特审室讯问犯罪嫌疑人及使用不留痕迹的精神折磨等方法逼取或套取口供等，除当事人本人外，很少有其他目击者，也无可供鉴定的肉体伤或其他物证。在刑讯期间被告人失去自由并处于孤立无援的境地，让其承担非法证据的证明责任勉为其难。由控诉方对被告方的要求和初步的证据提出反驳，证明提出的问题是不存在的，或并未构成非法取证，故应规定较高的证明标准，即达到确实充分，并排除合理怀疑的程度。二是证据是否合法，原本是程序问题，其结果只是决定证据能否被使用，但是这影响到有关事实是否有证据证明、能否被认定等事实认定的实体问题，直接关系到当事人的定罪问题，因此，要求控诉方证明证据合法性的证明标准达到与定罪的证明标准一致相当重要。
同时，这还涉及法律规定的无罪推定及疑罪从无的原则能否彻底贯彻的问题。有观点提出，在非法证据排除的证明中，对控诉方证明证据合法性的证明标准不应要求达到“排除合理怀疑”的程度，只要设立为“清楚和有说服力的”或“优势证据”标准即可。如果对控诉方的证明标准降低，仅要求控诉方达到优势证明标准，意味着控诉方对犯罪构成事实所附带证据事实的证明没有排除被告方提出的合理怀疑，从而对犯罪构成事实本身的证明也因此未能排除被告方的合理怀疑。在这种情况下，如果法庭未予排除涉嫌非法取证的口供这一证据并最终将其作为定案根据而对被告人作有罪判决，显然违背了无罪推定及疑罪从无的原则。对控诉方降低非法证据排除规则的证明标准，必然导致客观上被告方承担证明责任，《非法证据排除规定》这个规则也就失去存在的意义。
如果《非法证据排除规定》对控诉方适用较低的证明标准，司法实践中则无法杜绝因采纳以刑讯逼供等非法手段取得的口供而将疑案错误地作为留有余地不判处死刑立即执行，或判处无期徒刑乃至有期徒刑降格处理的做法。虽然国外的司法实践对自白规则的运用早已超越了防止事实误认的目的，但不容否认的是，我国确立非法言词证据的排除规则对于防止事实误认、避免冤错案件的发生具有重大意义。
从为了实现防止事实误认的基本目的这一角度分析，必然得出对口供合法性的证明应当由控诉方承担证明责任，且需要达到排除非法取证可能性程度的结论。不能因为目前司法实践中控诉方对口供合法性的证明存在一定的困难而降低证明标准。恰恰相反，明确非法言词证据排除规则中控诉方的证明责任和确实充分的证明标准，不仅能促使过于依赖口供的侦查观念和侦查方式发生转变，还能推动诸如讯问时录音录像、询问时律师在场以及羁押场所与侦讯部门分离等相关制度的迅速建立。
此外，我们认为，人民检察院审查批准逮捕、审查起诉中，在对非法证据排除与否的标准上可采用“优势证据”为标准，即只要批准逮捕、审查起诉人员认为可能发生非法取证并有合理理由的，就应当予以排除。
笔者是全国法院系统，首个成为《民主与法制周刊》的封面人物，并在该辑有5万余字的专辑文章。
三、非法证据排除的调查程序及其他
（一）非法证据排除的调查程序
《非法证据排除规定》其实是对如何非法证据排除规定了具体的调查程序，是对1998年最高人民法院、最高人民检察院分别制定的执行刑事诉讼法司法解释的重要补充。这也是《非法证据排除规定》的主要内容，对于避免因为采纳非法证据而导致冤错案的发生将起到重要作用。具体来说，该程序主要包括以下五个步骤：程序启动、法庭初步审查、控方证明、双方质证、法庭处理。
1.程序启动。“非法证据排除规定”第四条第一款规定:“起诉书副本送达后开庭审判前，被告人提出其审判前供述是非法取得的，应当向人民法院提交书面意见。被告人书写确有困难的，可以口头告诉，由人民法院工作人员或者其辩护人作出笔录，并由被告人签名或者捺指印。”
按照刑事诉讼法和最高人民法院司法解释的规定，人民法院在受理人民检察院提起的公诉案件后，应当在开庭的十日之前，向当事人送达起诉书。所以，在送达起诉书时，人民法院除原有的应当告知当事人可以委托辩护人外，现还应当告知有权对其审判前供述取得的合法性提出异议，即可以“根据刑诉法规定，证据必须合法收集。被告人，你如果认为侦查机关收集证据手段或方式涉嫌违法，有权申请排除”语句告知，并可释明。如果被告人当即提出的，法院工作人员应当记录在案，同时，可询问其异议的主要理由。在送达起诉书以后至开庭前，被告人对审判前供述的合法性有异议的，还可以向辩护人提出，并形成笔录，由被告人签名或者捺指印。这里的辩护人应当符合刑事诉讼法规定的形式要件，即二人。
实务中，被告人自己还可以形成文字材料，通过所羁押的看守所提出。该规定第四条第二款：“人民法院应当将被告人的书面意见或者告诉笔录复印件在开庭前交人民检察院。”此款规定是人民法院在收到被告人异议意见后的处理，对开庭前收到的，只需在庭前以复印件的形式交予人民检察院即可，不受刑事诉讼法关于“通知应在三日前”的限制。
规定还有另外两种情形，在庭审中和法庭辩论前，被告人和辩护人均可对被告人审判前供述取得的合法性提出异议，即该规定第五条：“被告人及其辩护人在开庭前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。法庭辩论结束前，被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭也应当进行调查。”这里，提出异议的是两个主体，即被告人及其辩护人，时间段上除开庭前的，还包括庭审中和法庭辩论结束前。对于“庭审中”可理解为法庭在核对被告人身份情况时即提出异议的或被告人及其辩护人在公诉人宣读起诉书后的法庭陈述阶段提出的；另一个时间段只要是在“法庭辩论结束前”提出的均可以启动调查程序。最高人民检察院指导意见第22条 也有积极回应。
2.法庭初步审查。《非法证据排除规定》第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。”
程序启动后，法庭应当进行审查。依据上述规定，由被告人或辩护人进行陈述，且需有具体过程，同时，还应当要求提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据。这是一种当事人的陈述权，而不是举证权，与刑事诉讼法规定的被告人庭审中有陈述的权利是一致的，其实质是由被告人或辩护人履行启动证据合法性调查程序的初步责任。此项规定一改以前司法实务中的常规做法，即遇到类似情形只让被告人陈述原口供是在刑讯逼供情形下作的即可。
实务中，当被告人及其辩护人在相应的阶段提出被告人审判前供述是非法取得的，合议庭可以先对被告人供述形成进行审查，一般无外乎有以下两种情况：一种是“先供后证”，包括被告人自首的供述；另一种是“先证后供”，即甲方根据相关的证据而抓获被告人的。
如果是第一种情况，结合《死刑案件证据规定》第8条规定的对被告人供述与辩解应当着重审查的内容进行相关审查而没有疑问的，我们认为，可以视为被告人审判前供述取得的合法性没有疑问而当庭作程序性的裁决，并完全可以直接对起诉指控的事实进行调查。因为刑事公诉案件的证明责任不在于被告人，作为被告人无须自证其罪。《刑事讼法》第46条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
一般而言，被告人供述的证明效力要低于同样作为证据的被害人陈述、物证、书证、证人证言以及鉴定结论等，只有在与被害人陈述、物证、书证、证人证言以及鉴定结论等证据相互印证的情况下，被告人供述才可作为定案证据予以采纳。但如果是被告人在自首的情况下作的如实供述，其证据价值则需另行评价，其证明效力大大提升，司法实践中称之为“先供后证”，根据被告人供述一一查实，获取相关证据，往往就可形成环环相扣的证据锁链，换言之，若没有被告人的供述，司法人员是不可能获得相关证据的，这较之“先证后供”的一般供述证明效力要高得多。
这里需特别强调的是，尽管是被告人自认其罪的供述，亦需与其他证据相印证，才能作为定案证据认定。我们认为，在此情况下，发生刑讯逼供等非法取证的可能性不大。倘若是“先证后供”，一般多见于侵犯人身权利类犯罪中，情形往往大不相同，有时仅有被告人的供述，且该供述被依法认定的话会对固定全案证据起关键作用；有时会有被告人的供述，但该被告人供述晚于证据而获得，如果暂且撇开被告人供述，有的证据还能相互印证，但也有的证据会支离破碎，在此情形下，被告人及其辩护人对审判前供述取得的合法性提出异议，并提供涉嫌违法取证的线索或证据的，为保证证据采集的合法有效，均可视为对供述取得的合法性有疑问，则由公诉人对取证的合法性举证。
实务中，还有另外一种情形，也比较多见，被告人及其辩护人以刑讯逼供为由翻供或抗辩，但不能提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者证据的，经审查，为不至于审判活动过分延迟，可以视为《非法证据排除规定》第10条第1项规定，对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问，直接对起诉指控的犯罪事实进行调查，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证。
对于法庭初步审查后应当如何进行处理。我们认为，合议庭可休庭，对审查情况进行评议，决定是否对被告人审判前供述取得的合法性展开调查，并由书记员形成笔录。
3.控方证明。《非法证据排除规定》第7条第1款规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。公诉人当庭不能举证的，可以根据《刑事诉讼法》第165条的规定，建议延期审理。”该规定第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。”
此两条规定明确宣示了对被告人审判前供述取得的合法性调查应当由控诉方举证，即举证责任由控方承担。如果举证不能，则该被告人审判前供述将被排除。
在该规定出台之前，有种观点认为，在法庭上如果被告人及其辩护人以刑讯逼供为由翻供的，其应当承担举证责任。此种观点已被《非法证据排除规定》所规定的内容取代。其实举证责任由控方承担沿袭了刑事诉讼法关于证明责任的规定。刑事证明责任是司法人员承担运用证据证明案件事实的责任。
在我国刑事诉讼中，公诉案件的证明责任始终由司法人员承担的，除特定的巨额财产来源不明等极个别案由外，犯罪嫌疑人、被告人是不承担证明自己有罪、罪轻或无罪的责任。所以，先前那种将证明责任分摊给被告人的观点是不妥当的。
依照最高人民检察院指导意见第23条的规定，庭审中，被告人及其辩护人提出被告人庭前供述是非法取得的，没有提供相关证据或者线索的，公诉人应当根据全案根据情况综合说明该证据的合法性。被告人及其辩护人提供了相关证据或者线索，法庭经审查对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，同时依据《非法证据排除规定》，合议庭决定进入调查程序后，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音、录像或者其他证据。这里所说的其他证据，一般是指犯罪嫌疑人、被告人进出看守所的健康检查登记表、接收人犯的管教干警的谈话记录以及侦查机关（部门）对讯问过程合法性的证明材料以及证明录音、录像未剪辑的材料等等。必要时提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，这里所说的证人是指讯问人员以外知道相关情况的人。
我们理解应当是与讯问人员无利害关系的证人。对于仍不能排除嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，通过一系列举证或证人出庭作证，目的是对该供述取得的合法性予以证明。
《非法证据排除规定》第7条第2款规定：“经依法通知，讯问人员或者其他人员应当出庭作证。”两高三部对此联合规定，意义特别。在此需要说明的是，讯问人员或者其他人员必须出庭作证，这是一个特别的规定，不适用《刑诉法司法解释》第141条规定证人可以不出庭作证的例外情况 。该条第3款是对说明材料形式要件及证明效力作了明确规定，即：“公诉人提交加盖公章的说明材料，未经有关讯问人员签名或者盖章的，不能作为证明取证合法性的证据。”
最高人民检察院指导意见还规定，公诉机关对被告人及其辩护人庭审中提出的新证据或者线索，当庭不能举证证明的，应当依法建议法庭延期审理，要求侦查机关（部门）提供相关证明，必要时可以自行调查核实。对于庭审中经综合举证、质证后认为被告人庭前供述取得的合法性已经能够证实，但法庭仍有疑问的，可以建议法庭休庭对相关证据进行调查核实。法庭进行庭外调查通知检察人员到场的，必要时检察人员应当到场。对法庭调查核实后的证据持有异议的，应当建议法庭重新开庭进行调查。
4.双方质证、辩论。作为一个刑事诉讼的完整程序，有举证，必定有质证和辩论。《非法证据排除规定》第7条第4款规定：“控辩双方可以就被告人审判前供述取得的合法性问题进行质证、辩论。”对于被告方对其审判前供述取得的合法性提出异议和控方为证明其合法性而提供的证据，只有经过法庭充分质证和辩论程序，法庭才能作采纳与否的裁决。
关于质证问题，在该规定颁布之前，有从控辩双方不同的角度而提出截然相反的观点。
有观点认为，法庭上，通过质证方式解决刑讯逼供的问题可能比较困难，被告人可以将刑讯逼供作为一个抗辩事由，这是被告人的权利，法庭应该允许。但被告人不应该过度渲染，且公诉人也不应该就这个问题与辩护人作过多的纠缠。
另一种观点认为，如果要求侦查人员出庭接受质证，情况就会有所不同。因为有些确实发生过的事实是经不起质证的。这正是法庭质证的作用所在。当然，质证也不可能解决全部问题，特别明显的、特别严重的有可能解决，但毕竟是有作用的。同时，当庭质证还有一个事前遏制作用，如果侦查人员知道有可能要出庭接受质证，会考虑到后果，从而对自己的行为有所顾忌。这样不仅有利于维护司法公正，也是对侦查人员的一种约束和保护。显然，在经历若干例的惨痛教训之后，《非法证据排除规定》最终选择了当庭调查和质证、辩论程序。如何质证和辩论，具体可参照刑事诉讼法及司法解释有关规定执行。
5.法庭处理。实务中，法庭对于控方的举证，我们认为，应当结合《死刑案件证据规定》关于“被告人供述和辩解”的证据审查规则，着重进行以下三方面的审查判断：其一、嫌疑人、被告人最初供述。是自首的供述，还是“先证后供”的供述；口供是在传唤还是拘留抑或逮捕，具体哪一阶段形成的；是到案后一次形成的，还是“挤牙膏式”逐步形成并完整的，从被羁押与首次口供形成之间有无时间间隔而无法证明的。一般来说，前者口供形成较自然，可信度较高，违法取证的可能性较小。其二、录音录像与讯问笔录。讯问笔录与录音录像是否同步，讯问内容是否相符。讯问笔录中是否有先入为主的问话，是否有以已经掌握的线索或证据进行逼、套、诱等形式的发问。其三、录音录像及相关说明材料。说明材料是针对录音录像是否完整，有无被篡改或剪辑等情形所作的说明。
我们认为，经过上述审查，依据《非法证据排除规定》第10条规定，具有以下情形之一的，被告人审判前供述可以当庭宣读、质证：1.被告人及其辩护人未提供非法取证的相关线索或者证据的；2.被告人及其辩护人已提供非法取证的相关线索或者证据，法庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的；3.公诉人提供的证据确实、充分，能够排除被告人审判前供述属非法取得的。对于当庭宣读的被告人审判前供述，应当结合被告人当庭供述以及其他证据确定能否作为定案的根据。如前所述，举证责任既然在控方，那么相应的举证不能的责任也自然归由控方承担，按照《非法证据排除规定》第11条规定，法庭对该证据予以排除，不作为定案的根据。
（二）《非法证据排除规定》已明确的其他若干程序规定
1.审判程序的“衍生程序”。非法证据排除之程序实际可以相对独立。《非法证据排除规定》第5条关于在开庭审理前或者庭审中或者法庭辩论结束前，对被告人审判前供述取得的合法性提出异议的，均规定需当庭调查。
我们认为，非法证据排除之程序一旦启动，为不止于产生整个诉讼程序的错乱，原有的审判程序应中止，休庭为好，待法庭对被告人审判前供述取得的合法性问题作裁决后，再根据中止休庭的阶段恢复法庭审理。
《非法证据排除规定》第7条中规定，公诉人当庭不能举证的，可以根据刑事诉讼法第165条的规定，建议法庭延期审理。同时，应当要求侦查机关（部门）提供相关证明，必要时，可以自行调查核实。该规定第9条第1款：“在法庭审判中，公诉人为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭应当同意。”我们认为，其法律依据也应该是《刑事诉讼法》第165条的规定。鉴于刑事诉讼控辩平等的理念，该条第2款规定：“被告人及其辩护人申请通知讯问人员、讯问时其他在场人员或者其他证人到庭，法庭认为有必要的，可以宣布延期审理。”同时，该规定第8条：“法庭对于控辩双方提供的证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”上述条款的法律依据应该是最高人民法院刑诉法司法解释第156条和第154条的规定。
这些延期审理的规定从另一角度说明，非法证据排除之程序一旦启动，原有审判程序可以中止，并休庭，非法证据排除之程序在先，原有审判程序置后。非法证据排除程序中，法庭对控辩双方提供证据有疑问的，可以休庭调查。
具体方法可以参照《死刑案件证据规定》第38条执行，即：法庭对证据有疑问的，可以告知出庭检察人员、被告人及其辩护人补充证据或者作说明；确有核实必要的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。法庭进行庭外调查时，必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。出庭检察人员、辩护人一方或双方不到场的，法庭记录在案。人民检察院、辩护人补充的和法庭庭外调查核实取得的证据，法庭可以庭外征求出庭检察人员、辩护人的意见。双方意见不一致，有一方要求人民法院开庭进行调查的，人民法院应当开庭。值得注意的是，依据刑事诉讼法规定，法庭休庭调查仅仅是核实证据，而不宜自行收集新证据。
2.未到庭的书面证据参照规定执行。《非法证据排除规定》第13条规定：“法庭审理过程中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、被害人的书面陈述是非法取得的，举证方应当对其取证的合法性予以证明。对前款所述证据，法庭应当参照本规定有关规定进行调查。”控、辩双方对于未到庭证人的书面证言、被害人的书面陈述取得的合法性提出疑问的，应当参照被告人审判前供述的调查程序办理，并由举证方承担证明责任，即谁举证的，应提供对该证据提取的合法性的证明。其实，最高人民法院的司法解释早就有规定，证人应当出庭作证。
所以，我们认为，法庭审理过程中，检察人员、被告人及其辩护人提出未到庭证人的书面证言、被害人的书面陈述是非法取得的，除依法作调查外，必要时可以通知被害人、证人分别指证或出庭作证。
这次同时颁布的《死刑案件证据规定》第15条的规定实际是针对上述情形的处理方法，两个规定之间可以融会贯通。该规定第15条指出，具有下列情形的证人，人民法院应当通知出庭作证；经依法通知不出庭作证证人的书面证言经质证无法确认的，不能作为定案的根据。1.人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，该证人证言对定罪量刑有重大影响的；2.人民法院认为其他应当出庭作证的。
同时，该条还规定，证人在法庭上的证言与其庭前证言相互矛盾，若证人当庭能够对其翻证作合理解释，并有相关证据印证的，应当采信庭审证言。对未出庭作证证人的书面证言，应当听取出庭检察人员、被告人及其辩护人的意见，并结合其他证据综合判断。未出庭作证证人的书面证言出现矛盾，不能排除矛盾且无证据印证的，不能作为定案的根据。对于控方来说，最高人民检察院指导意见第25条规定给予细化。同理，对于法庭来说，控辩双方诉讼地位是对等的，可要求书面证言、陈述的举证方履行证明自己所取得的证据合法性之义务。
另外，《死刑案件证据规定》首次从法律规范的层面对证人出庭作证设定了保护性措施，即第6条规定：“证人作证，涉及国家秘密或者个人隐私的，应当保守秘密。证人出庭作证，必要时，人民法院可以采取限制询问、遮蔽容貌、改变声音等保护措施。”该规定第17条还指出：“对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。”
3.二审程序对非法证据之调查可比照处理。《非法证据排除规定》对非法证据排除规定了严密的程序，确实做到疏而不漏。该规定第12条：“对于被告人及其辩护人提出的被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审人民法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案依据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行调查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”
这条实际是救济条款，也是补漏和保底条款，如果起诉和一审审判阶段依法履职的话，第二审人民法院是无需再作调查的。如果有“漏网之鱼”，那么调查程序可以比照一审的办理，此与刑事诉讼法关于二审程序除特殊规定外，其余均参照一审程序办理的规定是一致的。我们认为，《非法证据排除规定》中的对证据合法性调查的情形，合议庭依法均应该写入笔录，由审判人员和书记员签名。
4.合议庭评议后当庭认证。法庭对被告人审判前供述的合法性问题进行调查，并可依法作出裁定。
我们认为，实践中，依照最高人民法院《关于人民法院合议庭工作的若干规定》第5条第6项关于按照权限对案件及其有关程序性事项作裁判或者裁判意见的规定，对于证据的程序性审查，其职责应当由合议庭承担，故合议庭在对证据合法性调查后可以休庭评议，如果意见分歧，应当按多数人的意见作决定，但少数人的意见应当写入笔录，然后再开庭，对证据的合法性是否有疑问依法作裁决。如果按审判权限，需报请审判委员会讨论的，合议庭则应将以调查程序审查的情况及处理结果一并呈报院长，由院长提交审判委员会讨论并作终局决定。同时，对涉嫌违法取证的证据排除与否的情况应当在裁判文书中给予具体评判，包括对是否采纳申请方（包括控诉方）的申请及排除与否的理由应详细说明和阐释，使得被告人或控诉方更理解法庭审理的内容，也更容易接受判决结果。
第四节 非法证据排除规则完善的若干思考
一、健全和完善我国非法证据排除规则的必要性
非法证据排除规则是指在刑事审判中对非法证据应予排除，不能作为认定案件事实的依据。法律效力体现在它的强制性及责任机制上，违反法律将承担必要的法律后果。刑事诉讼中法制原则的贯彻，也必须以违法制裁为后盾。
例如，采用威逼、利诱方式取得的供词和证言无效以及违法搜查、逮捕所获取的物证应予排除等等。非法证据是否具有证据能力，能否成为定案依据集中体现在犯罪控制、客观真实与人权保障、程序正当保护之间的价值选择。
人权保障和正当程序理论是非法证据排除规则的理论基础。
一是人权保障理论。刑事诉讼活动不仅要惩罚犯罪，也要保障人权。我国之所以要完善非法证据排除规则，就在于如果放任非法证据的存在和使用，与我国宪法规定的“国家尊重和保障人权”以及刑事诉讼法规定的“惩罚犯罪、保护人民”等基本原则直接冲突。只有完善非法证据排除规则，才能体现对人权的尊重，才能从根本上防止司法权力侵犯公民个人权利的现象发生。
二是正当程序理论。司法的最高评判标准是公正，但公正并非仅指司法机关对案件的处理结果准确或妥当，它还包括司法机关行使的司法权力合乎法律规定。就法治精神而言，公共权力行使的方式和过程符合法治要求显得更为重要，排除非法证据，就是要明确地向社会宣示，法治社会不允许司法人员不择手段地发现案件的真相，也不允许以牺牲程序公正为代价或后果惩罚犯罪。
目前，不论是英美法系国家还是大陆法系国家在立法上都有相应规定。我国《刑事诉讼法》一方面规定严禁非法取证，另一方面对非法取得证据如何处理的规定尚有欠缺。
虽然，2010年5月，两高三部颁布《非法证据排除规定》，其中确定了非法言词证据绝对排除、非法实物证据裁量排除的规则，但这仅仅是执法意见，还未入法。1996年修订的《刑事诉讼法》实施已十五年，面临再次修订，亟待将相关规则纳入立法。众所周知，法律规范须具备适用条件、行为模式、法律后果三个要素方能对相应的社会关系作调整。刑事诉讼的程序性法律后果，是指违反诉讼程序的行为及其结果不被认可，或予以撤销、否定，或应予补充、修正，是维护诉讼模式权威性的保障。
我国《刑事诉讼法》虽对进行刑事诉讼程序的行为设定不少禁止性规范，但并不都具备完整的法律规范三要素，许多都缺乏否定性的制裁后果；有的虽有制裁后果，却仅是实体而非程序的。如《刑事诉讼法》第43条关于严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据的规定，其法律后果规定在刑法中，即违法者要承担刑法分则规定的刑讯逼供罪的责任，而这种用非法方法收集证据的程序性后果——原则上不得采信却没有，其结果是程序的权威性和经过程序做出决定的既定力会受到影响。
有观点提出，如果有排除非法证据的替代办法，即证据仍然可以使用，用由警察承担民事的或者刑事的法律责任形式制止非法取证则两全其美，且在我国对侦查违法行为实体制裁的规定已基本完善，除刑事法律外，还有行政及内部纪律规定的处分。从机构设置上看，制裁机构既有内部的，也有外部的；既有专司刑事的，也有专司行政及内部纪律处分的。因此，对行为人本人的制裁可以向主管机构或者机关申请作出。但是，无论是其他国家刑事诉讼发展的历史，还是我国刑事诉讼的现状，都已证明这些替代办法是有缺陷的，并不能起到制止非法取证的作用。事实上，除了上述惩戒措施外，要想否定一项诉讼行为，最有效的莫过于宣告其无效，而要制止非法取证行为，最直接的措施就是宣告违法获得的证据不具有可采性。
二、确立和完善非法证据排除规则的理论依据
现代各国的刑事诉讼法都禁止以违反法律的方式获取证据，然而对非法获得的证据能否具有证据能力，作为对被告人定罪处罚、追究刑事责任的依据，却有不同的学说，主要有以下几种：
一是真实肯定说。司法人员违反刑事诉讼法规定的程序、方法、手段取得的证据材料，经查证属实的，具有证据能力，可以作为定案的依据。刑事诉讼的目的在于发现案件真实、惩罚犯罪，不能因收集证据程序非法而否认证据的真实性。
二是违法否定说。在刑事诉讼中，凡是违反宪法和刑事诉讼法规定而取得的证据材料都不应具有证据效力，即使查证属实也不能作为定案依据。我国《刑事诉讼法》明确规定，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。对非法证据不予排除，必将有损于正当程序和社会公正，也不利于抑制违法侦查以及排除非法收集和提取的证据。
三是区别对待说。应区别非法取得的口供与物证。正如美国证据法学家威克摩亚在其所著的《证据法入门》中提出的，非法任意性自白之所以不能作为证据是因为这种自白虚假的可能性极大。而违法取得的物证则不会因收集程序和方法的违法而改变其性质，它具有证据的客观性和相对性，只要查证属实，应肯定其证据能力，作为定案的依据。
四是利益权衡说。对非法证据的取舍是一种法律价值的选择。如以人权保障为价值取向，结果会牺牲控制犯罪价值，反之，以控制犯罪为价值取向，其结果将以牺牲人权保障为代价。从刑事诉讼的角度取舍非法获得的证据，应根据违法的严重程度以及非法证据对国家利益的损害程度，采取“均衡价值论”的理论，既要体现刑事诉讼中追求实体真实以惩罚犯罪，也要严守正当程序以保障人权，以兼顾控制犯罪与保障人权两种价值观。
五是排除加例外说。非法证据原则上不能采用，但应设若干例外。非法证据一律予以排除，虽然有利于维护程序公正，保障人权，然而不顾罪行轻重或搜集证据违法的严重程度而一律排除，有可能使犯罪分子逍遥法外，危及国家利益和重大公共安全。因此，对非法证据的排除可以限制适用范围。非法证据排除规则的选择是一种政策考量，也是一种价值取向。它产生于不同的社会背景，服务于不同的法律和政治目的。各国建立的非法证据排除规则虽然内容略有不同，排除的范围也有差异，但是总体考量则没有本质的区别，都是意在规范政府官员的行为，限制公权力的滥用。公权力的运用在多大程度上应该受到限制，取决于特定社会和特定时代的要求。一个国家是否应当建立非法证据排除规则，其考量也是超过刑事诉讼范畴的。
通过对上述非法证据能力代表性学说的评析，可以看出，两高三部的两个《观定》在利益权衡说和排除加例外找到了平衡点。着重考虑了“两个借鉴”，即一是借鉴国内外关于刑事证据的立法例，二是借鉴国内著名专家在刑事证据制度上的最新研究成果和地方法院起草的证据规则。“三个立足”，即一是立足于中国国情，二是立足于现行法律，三是立足于审判实际。
三、完善非法证据排除之诉讼程序
（一）检察阶段
《非法证据排除规定》第3条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。”
最高人民检察院为了正确适用两高三部的两个《规定》，结合检察实际，制定了相应的指导意见，但检察阶段的非法证据排除决定权主体是办案人员还是检察委员会，以及如果侦查机关对排除的证据或者犯罪嫌疑人及其辩护人对自己提出非法证据排除异议未获准时，应当适用何种程序及排除模式、适用的法律文书等等，尚无明确规定。
我们认为，应坚持程序参与原则，让犯罪嫌疑人委托的辩护人充分参与在批准逮捕、审查起诉程序中，并赋予其要求检察机关向其展示证据以及提出意见的权利。批准逮捕、审查起诉之前应明确告知当事人拥有申请排除非法证据的权利，同时，批准逮捕程序中非法言词证据排除需要完善相应的公开程序。对于确认属于非法证据的可有检察长决定予以排除。对于涉及重大案件中的非法证据，或对于是否属于非法证据有严重分歧的，可提交检察委员会讨论决定。如果侦查机关不同意检察机关排除非法证据决定的，或者请求人对检察机关不予排除有异议的，申请主体应当有权提请复议。对于依法排除的非法言词证据不得作为批准逮捕、提起公诉的依据，其“不得”为禁止性规定，不得违反或者采取其他措施变通或通过其他方式变相转化，但可以作为是否存在刑讯逼供的证据。简而言之：
1.关于检察机关主持排除非法证据的名称及模式。为了区别与人民法院诉讼排除的程序，检察机关可以采用听证的方式，对侦查机关取证的证据合法性听证，对其中属于非法的证据予以排除，可取名为“听证排除程序”。
2.关于适用的具体程序。可以参照“两个规定”中所规定的法庭排除非法证据的程序进行。例如：启动程序也可交给犯罪嫌疑人及其辩护人。由侦查人员承担举证责任，以证明证据的合法性。证明方法也可由侦查机关提供讯问笔录、原始讯问过程录音录像或者其他证据，提请听证庭通知讯问时的其他在场人员或者其他证人出席作证，仍不能排除非法嫌疑的，提请听证庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。侦查机关当庭不能举证的，可以延期听证。经依法通知，讯问人员或者其他人员应当作证。
3.听证后的处理程序。应当坚持“公开、透明”原则，坚持控辩双方平等参与原则，针对被告人的供述的合法性问题进行质证、辩论，可以适用“两个规定”，以裁决该证据是否属于非法证据。
4.处理结果。如果判定为非法证据的，依照最高人民检察院的指导意见不能作为批准逮捕、提起公诉的根据。
（二）审判阶段
1.完善庭前证据交换或建立证据开示制度。控辩双方对诉讼证据信息的均衡占有是非法证据排除规则有效发挥作用的重要保障。在刑事诉讼实务中，被告人一般有多次供述，并认为有些供述存在非法取证的问题，拿到控方的起诉书后，也能知道控方的证据包含被告人、证人证言等，但往往不知具体哪几份供述或哪些证人证言被用作指控的证据，加大了被告人提出排除非法证据申请的难度。如果缺失辩护人的帮助，提出非法证据排除申请后，难于进行相关调查取证，更无所谓提供证据或线索，辩护意见也不易被法庭采纳。
《刑事诉讼法》和司法解释尽管规定庭前控方要向法院移送主要证据，法院也应当为辩护律师查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料提供方便、并保证必要的时间。但实际上，对主要证据理解不同，控方不可能将全部言词证据庭前移送，造成被告方所获证据信息不对称。同样，按司法解释规定，被告人及辩护人也应当在开庭五日前提供相关的证据，但往往在庭审中才提出。现有诉讼法及司法解释已有证据信息的披露，但尚不完备，也不对等。证据信息披露是非法证据排除的前提，如果控辩双方不知道东方有哪些证据以及来源，就很难提出排除非法证据的动议，从诉讼原理来说，辩护不是阻碍案件进程，而是为了求证事实，
所以，我们建议，审查时建立庭前证据开示制度，控方把所有证据提交给被告方，这样检察官首先会确定一下其中是否含非法证据，只有在控辩双方势均力敌的情况下才能有效辩护，也才能保障非法证据排除规则的正确适用。
2.赋予程序性的上诉、抗诉权。《非法证据排除规定》第12条规定：“对被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的意见，第一审法院没有审查，并以被告人审判前供述作为定案根据的，第二审人民法院应当对被告人审判前供述取得的合法性进行审查。检察人员不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，被告人该供述不能作为定案的根据。”该条是对非法言词证据审查的二审救济。
事实上，该调查程序审查的是程序性事实，关乎证据合法性的问题，《非法证据排除规定》参照刑诉法相关内容设置了程序的动议、举证、调查等程序，且可在庭审前、庭审中以及法庭辩论前提出，而调查程序又可与庭审程序相对分离，那么直接可以裁定作排除与否的结论。我们认为，先程序，再实体，程序审查优先，同时赋予上诉、抗诉的权利，即被告方可以上诉；检察机关如认为一审法院作出排除非法证据的裁定确有错误，可以抗诉。二审法院对于被告人和法定代理人、检察机关提出非法证据排除问题的上诉、抗诉，应当依法审查。
四、完善非法证据排除规则的配套制度
非法证据排除规则要得到有效的执行，不仅要在立法上明确非法证据的不可采性，并且还要设立相应的配套制度。比如完善我国刑事诉讼程序中的身体检查制度、律师讯问时在场权、同步录音录像和非法取证人员的惩戒机制等相关制度的设计。
其一，建立司法人身检查制度。实行犯罪嫌疑人、被告人的司法人身检查制度，是指犯罪嫌疑人、被告人开始被羁押时，看守场所应对其进行身体检验，以记载被告人被羁押时的身体状况，并定期复查，以防止刑讯逼供情况的发生。由于公、检、法机关对犯罪嫌疑人、被告人采取强制措施，特别是对其拘留、逮捕以后的羁押阶段时间较长，这使得被告人伤痕痊愈后无法证明证据是非法取得的。侦查机关在每次讯问犯罪嫌疑人或询问被害人、证人后，应依职权或应犯罪嫌疑人、被害人或证人的要求对其进行人身检查，以作为证明讯问或询问过程中是否合法的依据。
其二，规定律师讯问时的到场权。世界上许多国家都在刑事诉讼法或判例中承认了辩护律师在讯问时的在场权。意大利《刑事诉讼法典》第356条原则上将律师在场视为所获得的陈述有效的必要条件。法国《刑事诉讼法典》第70条和第114条都有关于对犯罪嫌疑人进行讯问时律师应当尽量在场的规定。英、美、俄罗斯等国家也有类似规定。可见，保证律师在犯罪嫌疑人接受讯问时的在场权已经成为各国刑事诉讼实践中的一项基本要求。
在我国现阶段，非法证据排除规则的主要目标不仅在于排除非法证据，而且应当通过规范讯问行为、严格规定讯问的时间和地点、规定讯问时律师在场等以具体防范和消除刑讯逼供现象。
我国刑事诉讼法规定律师在侦查阶段仅能提供法律咨询、代理进行申诉、控告。律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。但《中华人民共和国律师法》已明确规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。同时，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
我们认为，要求律师在讯问时在场，能够改变我国目前侦查、审查起诉阶段的讯问都是在律师不知情情况下进行的做法，使讯问过程变得更加透明和规范。可以考虑的方案是：
一是扩大辩护律师对侦查程序的参与范围。只要律师的参与不会给侦查带来过于不利的影响，绝大多数侦查活动，如讯问犯罪嫌疑人、询问证人、被害人、勘验、检查、搜查、扣押、鉴定等，辩护律师都应有权参与。参与侦查活动的辩护律师有权对侦查过程中的非法取证行为提出异议。如果辩护律师对侦查活动没有异议，就应当在侦查笔录上签名，以便在法庭审判时作为证明控诉方侦查行为是否合法的证据。这一点，刑事诉讼法修订时可给予确认。从诉讼理论看，辩护律师在犯罪嫌疑人接受讯问时在场，不仅可以有效地监督讯问人员的讯问行为依法进行，防止刑讯逼供等非法讯问现象的发生，而且对于保障犯罪嫌疑人充分、及时地行使诉讼权利，保持审判前程序中平等对抗的诉讼构造，增强程序的透明度，维护程序的正当性，都具有十分重要的意义。
二是强化对侦查过程的记录和保全。可考虑由法律作明确规定，对于一些重要的侦查活动，特别是对那些关键性证据的收集过程，必须用录音、录像等科技手段加以记录和保全，以作为日后证明侦查行为合法性的依据。
三是对讯问过程进行同步的录音录像。综观各国相关证据立法，英国有关对讯问进行录音、录像的规定和操作经验最为完备和成熟。英国1991年《录音实施法》规定，警察讯问犯罪嫌疑人时必须同时制作两盘录音带，讯问结束后当即将一盘录音磁带封存，另一盘则供以后在诉讼中使用。如果在后来的法庭审理中被告人对录音带的内容提出异议，则由法官主持将封存的那盘录音带调出，同警察提供的录音带进行核对。澳大利亚1991年《联邦犯罪侦查法》中也有类似要求。对于犯罪嫌疑人来说，录音、录像不仅使自己的陈述被正确地记录下来，而且可以作为一种事后监督手段预防追诉机关的强制行为。对追诉机关来说，录音、录像同样是对其取证行为的一种保护，使其不被认为是通过不适当方式或允诺取得口供，以此提高其讯问笔录被法庭采纳的概率。
最高人民检察院已经发布相关规定，要求在职务犯罪中对讯问过程进行录音、录像。后在指导意见中又进一步规范，其中，第7条规定，严格执行讯问职务犯罪嫌疑人全程同步录音录像制度。因未严格执行相关规定，或者在执行中弄虚作假造成不良后果的，依照有关规定追究主要责任人员的责任。对于法院而言，如何使讯问录音录像证据在庭审中发挥作用等，需要进一步作研究。上海法院要求对被告人可能被判处死刑的一审案件、原审被告人已被判处死刑的二审案件以及其他重大、敏感的刑事案件，必须对庭审过程进行全程录像，全程录像应制作光盘归入诉讼档案。
对于录音录像的规格，上海法院与公安、检察院协商后也提出了相应的要求：
第一，被害人、证人、犯罪嫌疑人陈述、供述、辨认笔录的同步录音录像或犯罪嫌疑人犯罪活动的录音录像画面上，应当具有与陈述、供述、辨认活动相应的不间断的日期和时间信息。
第二，录音录像应当附有由提取或录制的侦查人员署名制作的，说明提取或录制的时间和地点、参与录制的人员、被录制对象陈述、供述、辨认或涉嫌犯罪活动过程概况的《录制经过记录》，并加盖提供单位或者本单位印章。
第三，被害人、证人、犯罪嫌疑人陈述、供述、辨认笔录同步录音录像的清晰度，应当达到适于法庭播放质证的标准。如果受录制客观条件限制达不到标准的，应当配有现场录制人员制作的、说明录音录像详细内容的《工作情况记录》。
例如：湖北、江西等地法院一般要求，对于有可能判处无期徒刑以上刑罚的案件以及其他有重大社会影响的案件，从第一次讯问犯罪嫌疑人时起，每一次讯问的过程都应当进行连续的录音录像。录音录像应当同时制作两份，一份由侦查机关随案移送，一份由讯问人员、犯罪嫌疑人签名密封后，由侦查机关保存备查。办理涉及国家安全的案件而制作的录音录像不随案移送，按有关规定办理。在正式讯问之前，侦查人员在录音录像中应当对讯问的时间、地点、案由、侦查人员身份作说明，并告知犯罪嫌疑人相关的诉讼权利。
其三，建立健全刑事侦查过程中未成年当事人的法定代理人以及扩大见证人的适用范围。我们建议，刑事诉讼法修订时作明确规定，讯问不满十八岁的犯罪嫌疑人、询问不满十八岁的被害人、证人时，应当通知其法定代理人到场。现行《刑事诉讼法》关于勘验检查、搜查、扣押物证、书证的程序均有见证人的规定。法律应该明确规定，只要不会给侦查活动带来过于不利的影响，侦查机关在调查取证时应当邀请见证人到场，且必须是无隶属关系的第三方人员，同时，对见证过程中有书面文字记录。这样既可以监督侦查活动依法进行，又可以作为开庭审判时证明取证行为合法与否的依据。
其四，完善对非法取证人员的惩戒机制。就对合法取证习惯的养成来说，非法证据排除规则只是使侦查人员不能从非法行为获益的角度宣告证据无效，只是一种程序上的法律后果，这虽然很关键，但如果不同时对非法取证的司法人员个人进行惩处，不让其切身利益因非法行为受到影响，那么非法行为仍可能反复发生。目前我国对非法取证人员刑事责任规定可见于《刑法》第245条和第247条。从该规定中不难发现，我国对非法取证人员设置的惩戒规定较少，且形式单一，主要是刑事责任。针对实践中还存在着的违法但尚不属于犯罪的取证行为，我们认为，应该进一步完善追究取证人员行政责任、经济责任的惩戒制度，将公安司法人员的自身利益与取证行为的合法性相联系，促使其依法取证。