何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
根据《刑法》第二百零五条之一的规定，虚开发票罪有两个量刑档次：一是情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；二是情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第二条的规定，具有下列情形之一的，认定为虚开发票罪“情节严重”：（1）虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的；（2）虽未达到上述数额标准，但五年内因虚开发票行为受过行政处罚二次以上，又虚开发票的；（3）其他情节严重的情形。
2022年4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布了修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案追诉标准（二）》），对虚开发票罪情节严重的认定进行了调整。《立案追诉标准（二）》第五十七条规定，具有下列情形之一的，认定为虚开发票罪“情节严重”：（1）虚开发票金额累计在五十万元以上的；（2）虚开发票一百份以上且票面金额在三十万元以上的；（3）五年内因虚开发票受过刑事处罚或者二次以上行政处罚，又虚开发票，数额达到第一、二项标准百分之六十以上的。
但对于虚开发票罪“情节特别严重”的标准，尚没有司法解释予以明确。那么，“情节特别严重”的标准如何确定呢？各地法院在审理虚开发票罪案件时，对于情节特别严重的标准在适用标准上都存在差异，大致可以分为以下几种情形：一是参照虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准来确定；二是以超过立案追诉标准的一定倍数确定情节特别严重；三是因没有司法解释明确规定，不认定为情节特别严重。
一、参照虚开增值税专用发票罪的定罪量刑标准来确定
此观点认为，虚开发票罪“情节特别严重”的标准可以参考虚开增值税专用发票罪量刑标准进行确定，故虚开发票罪“情节特别严重”的标准参照虚开增值税专用发票罪“数额巨大”的标准确定，即虚开金额250万元以上的，属于“情节特别严重”。例如：
新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院审理的王某、苏某虚开发票【案号：（2019）新02刑终91号刑事裁定书】，审理法院认为：“《中华人民共和国刑法修正案（八）》增设了虚开发票罪，将单位或个人虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票以外的其他发票，情节严重的行为规定为犯罪，并根据情节严重和情节特别严重的不同情形，规定了不同的法定刑。最高人民法院于1996年10月17日发布的《关于适用<全国人民代表大会常务委员会关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票犯罪的决定>的若干问题的解释》中规定，‘虚开的税款数额较大’与‘有其他严重情节’适用相同的量刑档次；‘虚开的数额巨大’与‘有其他特别严重情节’适用相同的量刑档次。
由于虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票与虚开发票罪是在同一条中规定的，故在新的司法解释出台前，虚开发票罪‘情节严重’和‘情节特别严重’的认定标准可按照虚开增值税专用发票和用于骗取出口退税、抵扣税款发票的标准进行折算并参照执行。2018年8月27日，最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准的通知》中，对虚开增值税专用发票刑事案件定罪量刑的数额标准，在新的司法解释颁布前，可以参照最高人民法院《关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2002]30号）第三条的规定执行，即虚开的税款数额在50万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的‘数额较大’；虚开的税款数额在250万元以上的，认定为刑法第二百零五条规定的‘数额巨大’。
本案的二名上诉人虚开发票的数额已超过立案追诉累计数额40万元的五倍以上，原审据此认定为情节特别严重并无不当，故上诉人王某、苏某及其辩护人关于此点的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。”
二、以超过立案追诉标准的一定倍数确定情节特别严重
此种观点认为，虽然没有司法解释明确规定虚开发票罪“情节特别严重”的标准，但超过了“情节严重”标准的一定倍数的，应当认定为“情节特别严重”。但对于适用倍数的标准，各地法院在认定上也存在差异。
1.超过立案追诉标准的5倍
虚开发票罪原立案追诉标准为虚开金额累计40万元以上的，因此，对于虚开金额200万元（5倍）以上的，认定为虚开发票罪“情节特别严重”。例如：
浙江省淳安县人民法院审理的徐某、方某甲虚开发票案【案号：（2015）杭淳刑初字第3号刑事判决书】，审理法院认为：“被告人徐某、方某甲结伙虚开发票，虚开金额均达200万元以上，情节特别严重，行为均已构成虚开发票罪，公诉机关指控二被告人的犯罪事实与罪名成立。案发后被告人徐某、方某甲自动投案，如实供述自己的犯罪事实，有自首情节，对二被告人予以减轻处罚并宣告缓刑。二被告人的辩护人据此提出对被告人减轻处罚并适用缓刑的辩护意见本院予以采纳。”
对于虚开金额超过立案追诉标准5倍以上就认定为虚开发票罪情节特别严重的标准的观点，笔者持有不同的意见。根据最高人民法院《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》的规定，虚开增值税专用发票罪的立案追诉标准为虚开税额5万元以上（现为虚开税额10万元以上），而第二个量刑档次的标准为虚开税额50万元以上，为立案追诉标准的10倍。虚开发票罪与虚开增值税专用发票罪都属于虚开发票类犯罪，相对于虚开增值税专用发票罪来说，虚开发票罪属于轻罪，那么，其标准应该更大些，而不是更小。
2.超过立案追诉标准的10倍
在虚开发票罪“情节特别严重”标准的适用上，虚开金额超过立案追诉标准10倍以上的认定为“情节特别严重”的案例是比较多的，也即虚开发票票面额达到400万元的会被认定为“情节特别严重”。例如：
茂名市茂南区人民法院审理的林某某虚开发票案【（2021）粤0902刑初727号刑事判决书】，审理法院认为：“根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》，虚开刑法第二百零五条规定以外的其他发票，虚开发票一百份以上或者虚开金额累计在四十万元以上的，应予立案追诉。本案中，被告人林某某虚开发票的数量和金额已达追诉标准的10倍以上，应当认定为‘情节特别严重’，因此，该辩护意见理由不成立，本院不予采纳。”
河南省商丘市中级人民法院审理的翟某某诈骗、虚开发票案【案号：（2019）豫14刑终523号刑事判决书】，审理法院认为：“按照法律规定虚开发票金额40万元以上系入罪标准。翟某某虚开发票数额达六百余万元，超过入罪标准的十倍以上，应认定为虚开发票情节特别严重，应在二年以上七年以下量刑。原判量刑不当，应予纠正。”
安徽省合肥市中级人民法院审理的彭某、陈某虚开发票案【案号：（2019）皖01刑终586号刑事裁定书】，审理法院认为：“彭某、陈某虚开发票的金额超过虚开发票罪40万元入罪标准的10倍，原判据此并结合本地区经济状况认定彭某、陈某虚开发票属于情节特别严重并无不当。”
3.超过立案标准的20倍或者以上
青岛市中级人民法院审理的廖某虚开发票案【案号：（2016）鲁02刑终109号刑事判决书】，审理法院认为：“上诉人组织或亲自实施的虚开发票数额合计高达一千余万元，二十五倍于入罪数额四十万元，原判认定其构成情节特别严重，依法应当判处二年以上有期徒刑，并无不当。上诉人及其辩护人所提其不构成情节特别严重的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。但上诉人及其辩护人所提涉案虚开发票尚未给国家造成税款损失的上诉理由及辩护意见，经查属实，本院予以采纳。”
蚌埠市中级人民法院审理的詹某甲、詹某乙虚开发票案【案号：（2020）皖03刑终356号刑事裁定书】，审理法院认为：“根据法律规定虚开发票100份以上或票面金额达40万元以上的，为虚开发票情节严重。本案中詹某甲参与开具增值税普通发票3026份，票面金额260369046.70元，詹某乙参与开具增值税普通发票258份，票面金额23006489.19元。票面金额分别达650倍和57倍。二人的犯罪事实理应以情节特别严重论处。”
亳州市中级人民法院审理的水某某虚开发票案【案号：（2019）皖16刑终148号刑事判决书】，审理法院认为：“刑法第二百零五条之一中明确将该罪区分为‘情节严重’和‘情节特别严重’两种情形，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第六十一条之一的规定，虚开普通发票金额累计在四十万元以上的应予立案追诉，本案中水某某虚开发票金额合计2773.5万元，已达该罪立案标准近70倍，且水某某利用当地政府税收优惠政策非法获利，水某某虚开发票的行为依法应认定为‘情节特别严重’。”
安徽省霍邱县人民法院审理的徐某某虚开发票案【案号：（2019）皖1522刑初249号刑事判决书】，审理法院认为：“对于被告人徐某某提出其行为不属‘情节特别严重’，及其辩护人相关辩护意见，经查，刑法第二百零五条之一中明确将该罪区分为‘情节严重’和‘情节特别严重’两种情形，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第六十一条之一的规定，虚开普通发票数额累计在40万元以上的应予立案追诉，本案中徐某某虚开发票金额累计4482.1907万元，已达到该罪立案标准110多倍，其虚开发票的行为依法应认定为‘情节特别严重’，徐某某及其辩护人的此节意见不予采纳。”
三、因没有司法解释明确规定，不认定为情节特别严重
此观点认为，既然没有司法解释明确规定虚开发票罪“情节特别严重”的标准，因此，“情节特别严重”的认定缺乏法律依据，根据有利于被告人原则，则不宜认定为虚开发票罪“情节特别严重”。例如：
湖南省长沙市中级人民法院审理的秦某某虚开发票罪一案【案号：（2016）湘01刑初71号刑事判决书】，审理法院认为：“关于虚开（普通）发票的量刑标准问题。被告人秦某某的辩护人、被告人舒某某、被告人张某某的辩护人均提出，本案不应认定系虚开发票“情节特别严重”。经查，起诉书未指控本案虚开发票系‘情节特别严重’；现行法律、司法解释亦未明确‘情节特别严重’的具体标准。故对该辩护意见，本院予以采纳。”
长沙市岳麓区人民法院审理的王某虚开发票罪一案【案号：（2020）湘0104刑初197号刑事判决书】，审理法院认为：“对于辩护人提出被告人王某犯罪情节轻微，社会危害性较小，不属于情节特别严重的辩护意见，经查，被告人王某多次虚开发票，虚开金额达365.812万元，个人从中非法获利5万余元，社会危害性较大，不属于犯罪情节轻微的情形；鉴于现行法律、司法解释未明确‘情节特别严重’的具体标准，故对辩护人提出被告人王某的行为不属于情节特别严重的辩护意见,本院予以采纳。”
贵港市港北区人民法院审理的周某某、肖某某虚开发票罪一案【案号：（2021）桂0802刑初603号刑事判决书】，审理法院认为：“被告人周某某、肖某某违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税普通发票（虚开金额合计10372333.13元），情节严重，其二人的行为已构成虚开发票罪。公诉机关指控被告人周某某、肖某某犯虚开发票罪的罪名成立，但公诉机关指控二被告人虚开发票情节特别严重缺乏法律依据，本院不予支持，故对二被告人的辩护人提出二被告人不属于犯罪情节特别严重的辩护意见，本院予以采纳。”
桂林中级人民法院审理的叶某虚开发票案【案号：（2015）桂市刑二终字第92号刑事判决书】，审理法院认为：“《中华人民共和国刑法》第二百零五条之一条款是2008年刑法修正案的新增条款，条款仅规定了情节严重与情节特别严重二个量刑幅度，但对情节特别严重的具体情形没有明确规定；同时，也没有相关的配套司法解释予以明确规定，只有立案标准的规定。因此，原判认定叶某及桂林市灵川县A商贸有限公司构成虚开普通发票罪情节特别严重没有法律依据，本院予以纠正，并对量刑及罚金作相应调整。”
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