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涉非法出版物类案件的定性
及审查思路
本文作者系临平区检察院吴晨璐、张锐，文章发表于《中国检察官》2022年2月（经典案例版）第4期。
摘 要：“非法出版物”包含内容违法的出版物和出版、发行等相关程序违法的出版物。行为人经营的非法出版物内容涉及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条至第10条的，应根据司法解释适用相应罪名；行为人经营司法解释第1条至第10条规定以外的其他内容违法且严重危害社会秩序的非法出版物，达到“情节严重”标准的，应适用第11条的规定，认定为非法经营罪。行为人经营内容不违法，但出版、发行等相关程序违法的出版物，仅在达到“情节特别严重”标准且“严重扰乱市场秩序”的情况下，才构成非法经营罪，适用5年以下有期徒刑或拘役这一量刑档次，此处的“情节特别严重”是定罪标准而非法定刑升格的条件。
关键词：非法出版物 非法出版行为 非法经营罪 情节特别严重
一 涉非法出版物类案件的定性争议
基本案情：
2020年初，被告人秦某某、乔某某、王某某经商议，购得《浙江学考总复习·学业 A·历史》稿件，另向他人购得已正规发行书籍的书号、CIP 数据和版权等信息，将上述信息套用在《浙江学考总复习·学业 A·历史》稿件上，并命名为《8848学考逐题突破·历史》，2020年3-5月间，三被告人通过杭州某图书有限公司在浙江省范围内发行，销售总额109万余元。同年初，三被告人还购得《学业 A·历史·浙江选考总复习》稿件，并命名为《一典即通·历史·选考总复习（一轮）》。为尽早销售，三被告人在未获批书号的情况下，2020年3月至7月间印刷了《一典即通·历史·选考总复习（一轮）》，并在浙江省范围内发行，销售总额88万余元。经鉴定，上述2套书籍均系非法出版物。
笔者在中国裁判文书网以“非法经营”“书”为关键词，检索出部分以非法经营罪定罪的相关案例。在这些案例的判决中，对于《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）中规定的罪名适用，尤其是对第1条至第11条和第15条的理解、上述条文间的适用关系、“情节严重”“情节特别严重”的把握等方面，存在不同观点。
涉非法出版物类案件的疑难问题主要集中在三个方面：其一，对于行为人经营内容违法的出版物的行为，如何区分适用《非法出版物解释》第1条至第10条的特殊罪名和第11条的非法经营罪。其二，如何区分《非法出版物解释》第1条至第11条及第15条的适用条件，一方面是内容违法和程序违法的不同，另一方面是侵犯法益的差异，即“严重扰乱市场秩序”“严重危害社会秩序”在具体案件中应如何把握。其三，“情节特别严重”是《非法出版物解释》第15条的入罪标准还是适用5年以上有期徒刑的量刑标准。基于此，有必要厘清《非法出版物解释》各罪名的适用条件，检视目前非法经营罪的认定思路和判定标准。在此基础上确定非法经营罪的内涵与外延，以期在具体案件办理中区分罪与非罪、此罪与彼罪，以及在何种情况下需要法定刑升格，为非法经营罪的实践认定提供理论支撑。
二 涉非法出版物类案件的罪名适用
（一）“非法出版物”的内涵
在《非法出版物解释》出台时，“扫黄打非”案件中的“非法出版物”也称“违法出版物”，包括含国家法律法规禁止内容的出版物、新闻出版行政部门明令禁止的出版物、侵犯著作权或专有出版权的出版物，以及外观形式等违反相关法律规定的违法出版物，是一种广义上的“非法出版物”，以符合“扫黄打非”工作任务为定义标准。这一规定的外延显然大于《非法出版物解释》中所探讨的非法出版物。从刑法解释角度出发，“非法出版物可以定义为不是国家批准的出版单位出版的在社会上公开发行的图书、报刊和音像出版物，以及违反《出版管理条例》未经批准擅自出版的出版物即为非法出版物……由此可见，此处的非法出版物实质上是形式违法的出版物，即无出版权或未经批准而擅自出版的出版物。此外，还有一类非法出版物是内容违法的出版物，又称为违禁出版物”。根据上述解释，非法出版物包含内容违法的出版物（违禁出版物）和内容合法但出版程序违法的出版物，新闻出版部门认定这两类出版物均为非法出版物。但这两种非法出版物在本质上存在差异，一种是内容本身就违法的出版物，是“非法的出版物”，“非法”用于修饰“出版物”；另一种是内容合法但出版程序违法的出版物，可以理解为拟制的非法出版物，字面含义更接近于“非法出版的物”，即“非法出版”作为形容词来修饰“物”，更通俗的理解是“非法出版的出版物”。
（二）经营内容违法的出版物的罪名适用
一般认为，《非法出版物解释》第1条至第11条是对内容违法的出版物进行的刑法规制。解释的第1条至第10条规定了对应的具体罪名，故依据内容不同适用不同罪名。经营此外的内容违法的出版物之行为，适用解释第11条规定，以非法经营罪定罪处罚。
1.认定为特定罪名的情形。《非法出版物解释》第1条至第10条规定，非法出版物的内容含有侵犯著作权、**秽物品、煽动分裂国家等内容，应当分别以侵犯著作权罪、制作、复制、出版、贩卖、传播**秽物品牟利罪、煽动分裂国家罪等特定罪名定罪处罚。这类内容违法的非法出版物，涉及到非法经营罪与相关罪名之间的选择适用，理论界对于如何处理尚未形成统一认识。有观点认为，该类具体罪名与非法经营罪之间具有法条竞合关系，其中非法经营罪为一般法条，相关罪名为特殊法条，应适用特殊法条定罪处罚。也有观点认为，某相关罪名与非法经营罪之间不存在逻辑上从属或是交叉关系，属于想象竞合关系，应遵循从一重之处断原则。显然，司法解释更倾向于两者是法条竞合关系，采纳的处理原则是特殊法条优先于一般法条。换言之，针对内容违法的非法出版物，解释将一些具体客体独立出来进行特别规定，但这不能否认其他非法出版物内容的社会危害性，更不能认为在犯罪行为不断更新的当下，以第1条至第10条的具体罪名穷尽相关犯罪行为，从而排除适用其他罪名的可能。因此，在涉及“非法的出版物”犯罪的认定过程中，应按照特殊优于一般的法律适用原则，优先判断行为是否构成解释第1条至第10条的特定罪名。而对经营那些特定罪名范畴之外、内容违法的出版物的行为，严重扰乱市场秩序，需追究刑事责任的，才适用解释第11条，以非法经营罪定罪。
2.认定为非法经营罪的情形。《非法出版物解释》第11条规定，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。根据该规定，构成本罪需要出版、印刷、复制、发行行为达到“扰乱市场秩序”和“情节严重”的程度，且出版物的内容“严重危害社会秩序”，三者缺一不可。
第一，“情节严重”为数额标准，《非法出版物解释》的第12条至第14条有相应具体规定。第二，“严重危害社会秩序”这个要件应进行实质判断。“严重危害社会秩序”要求非法出版物的内容应与《非法出版物解释》第1条至第10条规定的内容具有同质性，因为“‘法律不做无意义的次序编排’，即立法者制定法律文本时并非毫无章法，而是按照事物存在与发展之本质以及文本间的逻辑关联进行有意义的次序编排”。而是否属于“严重危害社会秩序”，还应参照相关法律法规，因为依据刑法体系解释中的次序性规则，应基于刑法体系乃至整个制定法体系解释相应刑法文本。第11条正是运用体系解释来保障刑法乃至整个制定法外在体系连贯协调的关键。例如，《出版物管理条例》第62条规定，“有下列行为之一，触犯刑律的，依照刑法有关规定，依法追究刑事责任……（一）出版、进口含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容的出版物的；（二）明知或者应知出版物含有本条例第二十五条、第二十六条禁止内容而印刷或者复制、发行的……”同时，第25条规定，“任何出版物不得含有下列内容：（一）反对宪法确定的基本原则的；……（九）危害社会公德或者民族优秀文化传统的”。第26条规定，“以未成年人为对象的出版物不得含有诱发未成年人模仿违反社会公德的行为和违法犯罪的行为的内容，不得含有恐怖、残酷等妨害未成年人身心健康的内容”。这表明不同法条所涉及的同类犯罪行为均可适用非法经营罪。第三，这些非法经营其他内容违法出版物的行为破坏平等、信用、法治的社会主义市场经济基本原则，严重扰乱市场秩序，侵犯了国家对市场的管理制度，侵害其他经营者利益，影响经济平稳健康发展，应予以刑事处罚。
综上，当非法出版物的内容不涉及《非法出版物解释》第1条至第10条规定，但与第1条至第10条的规定具有违法的相当性，且达到“严重危害社会秩序”“扰乱市场秩序”“情节严重”时，应适用解释第11条，将行为人的犯罪行为认定为非法经营罪。前文案例中，三名被告人经营的非法出版物内容不违法，因而不能适用《非法出版物解释》第1条至第11条入罪。
（三）经营程序违法的出版物的条文适用
在审查出版物内容是否违法后，若出版物的内容不具有社会危害性，则有必要进一步审查出版物是否履行法定审批程序。《非法出版物解释》第15条和第11条是递进适用的关系。鉴于我国较为严格的出版审批制度，内容违法的出版物无法通过审批流程出版发行，故内容违法的出版物必然在程序上不合法。因此，先实质后程序的审查流程可以实现司法公正与办案效率的有机统一。
1.第15条为第1条至第11条适用的补充。在区分《非法出版物解释》第1条至第11条及第15条的关系时，最明确的一点是非法出版物分别为内容违法和程序违法，第15条是对第11条的补充。依第15条规定，“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。可见该条款未对非法出版物的内容作出要求。该解释表明，在第11条之外，非法出版、印刷、复制、发行内容不具有社会危害性的出版物的行为，也存在入罪的可能。虽然《非法出版物解释》根据非法出版物的内容不同，已经分别设置了不同的入罪标准，但第15条是在第11条之外另设置的入罪门槛和评价标准。对比分析发现，解释第11条和第15条针对的是两类不同的非法出版行为，并按照行为所具有的社会危害性不同，确立了不同的入罪标准和量刑幅度。第11条规定的非法出版行为对象为“非法出版物”，而第15条规定的非法出版行为的对象为“出版物”。即撇开非法出版行为程序是否违法问题，单就出版物自身的内容分析，前者为非法出版物，后者为出版物。总之，《非法出版物解释》第11条与第15条之间起到了较好的互补作用，达到罪刑相适应及量刑平衡。案例中，三被告人经营的2套书籍，均未经过正规的出版、发行等审核流程，依照《出版物市场管理规定》，属于“未经批准擅自出版、印刷或者复制的出版物”，即程序违法的出版物。
2.第15条与第1条至第11条所保护法益的差异。“刑法是规定犯罪与刑罚的法律，将什么样的行为作为犯罪予以刑罚处罚是正当的，这是刑事立法中最基础、最根本的问题，法益概念重点被推移至刑事领域，成为研讨制定新条款或者修改旧条款的重要依据。”于是，某种社会生活利益应否由刑法保护，莫不以法益概念作为决定性的依据，法益概念成为确定刑法处罚范围的价值判断标准。
解释第15条将程序违法的非法出版行为予以刑法规制，符合“市场秩序”法益保护的要求。具体而言，非法经营罪保护包括“市场准入制度”的超个人法益，对一些特殊行业或领域采取市场准入制度，从而事先干预市场主体的行为，这既能克服市场经济自身的盲目性，也能维护公共利益和社会秩序。出版物的出版、发行等行为关乎国家意识形态领域的健康发展，而程序违法的出版物未经正规审批流程，新闻出版部门审核把关缺失，内容是否具有误导性不得而知。因此，不仅内容不健康的出版物会造成恶劣的社会影响，非法出版、发行行为也会侵害社会秩序，有刑事打击的必要。
与此同时，非法经营罪的法益价值也包括保护了遭受非法经营行为影响的个人。“非法经营罪的适用还在一定程度上保护财产法益和商业伦理。非法经营罪的刑法保护，是该罪的实质基础，在超个人法益之外还应体现对财产法益的保护。为此，非法经营罪主要发挥其兜底功能，补充相关罪名的立法不足，整体上保护商业伦理。”未经审批的出版物，侵害了其他图书经营者、出版单位、受众读者等个人法益。对于案例中当事人的非法出版行为，达到严重扰乱市场秩序、情节特别严重的情况，严重侵害了刑法所保护的以上两种类型的法益，不论出版物内容如何，都有刑事处罚的必要性。实践中，非法成立的出版单位或个人为牟利，编造书号、刊号，非法从事出版物的出版、发行等业务，冲击了当前的出版管理体制，致使书刊市场秩序紊乱，是可能引发严重后果的非法经营行为，有必要通过刑罚手段进行打击。
（四）适用第15条以“情节特别严重”作为构罪要件
对于出版内容无社会危害性的非法出版物的行为，情节特别严重及严重扰乱市场秩序是构罪标准。即程序违法的非法出版物仅在达到“情节特别严重”“严重扰乱市场秩序”时，才构成非法经营罪，而非类比第1条至第11条视为法定刑升格情形。解释第11条表述为“出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的……”，这一罪状描述表达了三层含义：首先，该非法出版物的内容必须与解释第1条至第10条具有严重危害社会秩序的同质性；其次，该非法出版的行为必须严重扰乱了市场秩序，比如影响了其他正版图书经营者的生产、经营，错误、低劣的印刷误导了部分读者等等；最后，情节严重是本罪的入罪标准。第15条的规定为“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的……”，与第11条相比，罪状缺少了“严重危害社会秩序”，即以该条款入罪，不需要考虑出版物内容的违法性及是否对社会秩序造成严重危害。相较于第11条，第15条还有“情节特别严重，构成犯罪的”表述，即该条规定的入罪门槛是“情节特别严重”，提高了入罪标准。也就是说，如果非法出版内容不违法的出版物，需要严重扰乱市场秩序且情节特别严重才构成犯罪。
此外，对“严重扰乱市场秩序”应作实质性评价，即非法经营罪属刑法“扰乱市场秩序罪”章节中的罪名，须把那些对市场秩序没有危害或者危害极小的非法出版、发行等行为排除在刑法打击的范围之外。比如，对于那些尚未印刷完成、尚未销售就被查获，或仅在限定范围内向特定对象内部发行的行为，可不认为严重扰乱市场秩序，进而不以非法经营罪论处。正如张明楷教授所言，“对非法经营罪的构成要件行为，应当进行实质解释，必须将没有扰乱市场秩序的行为，排除在构成要件之外。换言之，不能忽略扰乱市场秩序这一结果要件，虽然这一要件难以判断，但司法人员要善于观察社会生活事实，善于进行法益衡量，不能将形式上符合法条字面含义实际上有利于社会的行为或者危害不大的行为认定为非法经营罪”。本案三被告人的非法出版行为，省去了审校经费，以低价换市场，影响了正规教辅材料的发行，并在省内发行了数万套，可认定为“严重扰乱市场秩序”。
三 办理涉非法出版物类案件的审查思路
办理涉非法出版物类案件时可按以下步骤进行审查。
首先，审查出版物的内容是否涉及《非法出版物解释》第1条至第10条的规定。如果非法出版物的内容符合解释中的相关规定，那么适用特殊法条，即分别以特定罪名对行为人定罪处罚。
其次，参照《出版物管理条例》第25条和第26条关于非法出版物内容方面的规定，如果非法出版物的内容为《非法出版物解释》第1条至第10条以外其他严重危害社会秩序的，根据该解释第12条和第13条的规定，审查是否达到情节严重、情节特别严重的标准，进而依据该解释第11条认定是否构成犯罪或法定刑升格。
再次，如经审查，非法出版物的内容不涉及《非法出版物解释》第1条至第10条及《出版物管理条例》第25条和第26条的规定，即出版物内容本身不违法，那么就不能适用该解释第1条至第11条定罪量刑。在这种情形下，若涉案出版、发行等行为属于程序违法，需继续审查是否达到了该解释第12条至第14条中关于“情节特别严重”的标准。若达不到该标准或者经审查，非法出版行为没有严重扰乱市场秩序，那么依据上文的论证，该非法出版、发行等行为未满足非法经营罪的构成要件。
最后，如经审查认定，“情节特别严重”和“严重扰乱市场秩序”均已满足，则可把出版程序违法的这类行为，以非法经营罪定罪，处5年以下有期徒刑或拘役。此情形中，犯罪行为适用刑法第225条“扰乱市场秩序，情节严重，处5年以下有期徒刑或者拘役”这一条款，仅在非法经营罪的第一档次内量刑。换言之，第15条的“情节特别严重”对应的是《刑法》第225条的“情节严重”。
审查中需要特别注意的是，如果是程序违法的出版、发行等行为，仅达到《非法出版物解释》中“情节严重”的数额标准，那么行为人不构成非法经营罪。也即，经营非法出版物的行为情节严重就构成犯罪，而非法经营出版物的行为则须情节特别严重始构成犯罪。
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作者简介
吴晨璐，杭州市临平区检察院第三检察部主任，首批全国网络犯罪检察人才库成员。