《中华人民共和国民法典》第一编总则，第七章代理，第三节代理终止，第一百七十二条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。

本条是关于表见代理的规定。

（续中）

（四）表见代理的不同类型对判断相对人合理信赖的影响。

根据各种表见代理类型和普通有权代理的远近进行排序∶（1）超越代理权的表见代理;（2）代理权消灭后的表见代理;（3）代理权授予表示的表见代理。学理上将第（1）、（2）种合称为“代理权存续型的表见代理”，将第（3）种称为“授权表见型的表见代理”。

“代理权存续型的表见代理”和普通有权代理的距离更近，更容易被认定为表见代理。因为无权代理人拥有或者曾经拥有代理权，而且无权代理人是被代理人自己选任的，被代理人自己处在防止风险的更有利的地位。

“授权表见型的表见代理”和普通有权代理的距离相对较远，因为被代理人未曾授予过无权代理人代理权，同时被代理人和无权代理人之间很多时候没有任何先前的关联。如果无权代理人拥有代理权的表象不在被代理人的风险控制范围之内，表见代理当然不能构成。

有学者认为，应该将“授权表见型的表见代理”进一步区分为故意和过失。如果被代理人存在故意，那么保护的平衡应该向相对人大幅倾斜，只有在相对人也存在恶意的情况下，才不构成表见代理。

例如，被代理人明知无权代理人以其名义和相对人进行法律行为，不作反对表示的；或者被代理人以通知的方式告知特定相对人其授予代理权的事实，但是实际上没有授予代理权。

（五）关于表见代理的法律效力。

根据本条规定，表见代理一旦成立，代理行为有效。但是以下问题仍然需要进一步阐明。

（1）代理行为有效，只是表明无权代理人的代理权不再存在瑕疵。但是代理人和相对人的具体法律行为的法律效力仍然要单独判断，如果存在无效或者可撤销的原因，被代理人仍然无须承受该法律行为的后果。

（2）相对人是否可以选择适用无权代理和表见代理?

表见代理本质上属于无权代理，在起诉时，相对人当然可以选择诉因。因为表见代理最终是由被代理人承担责任，无权代理是由无权代理人承担，两者的资信可能存在差异。同时在无权代理场合，即使相对人存在一般过失，仍然可以向无权代理人主张损害赔偿；但是在表见代理中，相对人有过失的，则不构成表见代理。

如果相对人选择适用表见代理，法院已经判决表见代理成立。此时相对人没有再主张无权代理的可能，因为生效判决已经确认无权代理人的行为属于有权代理。

如果相对人选择适用无权代理，法院已经判决无权代理人对相对人承担履行或者损害赔偿的责任。即使因无权代理人的资信问题，相对人的权利最终不能实现，相对人也不能再主张表见代理。因为生效判决已经确认无权代理人的行为属于无权代理，不再有转变为有权代理的可能。

如果相对人选择适用无权代理，无权代理人能否主张构成表见代理?有学者认为，此时人民法院应该将被代理人列为被告型无独立请求权第三人，在证明构成表见代理后，进而请求法院直接判令被代理人承担责任。其实，这种理解有误。如果相对人选择适用无权代理，那么无权代理人只能通过证明自己属于有权代理进行抗辩，而不能通过证明相对人对自己的无权代理行为合理信赖为有权代理进行抗辩。如果抗辩成立，被代理人承担的是有权代理的责任，而不是表见代理的责任。因为表见代理制度的目的是保护无过失的相对人，而不是代理人，相对人不提起表见代理之诉的，无权代理人不得主动提起。

被代理人在承担表见代理的法律后果以后，如果有损失的，可以向代理人进行追偿。请求权基础或者存在于双方的基础关系，或者存在于侵权法。但是仍然要以代理人存在过失为前提。尽管表见代理在本质上属于无权代理，代理人无权代理的事实本身即可推定代理人有过错，但是代理人仍然可以证明自己对无权代理行为无过失而免责。

四、举证责任分配

司法实务中，相对人直接主张表见代理的比较少见，相对人一般首先通过主张有权代理让被代理人承担代理行为的法律后果，此时，相对人应当证明代理人是以被代理人的名义进行法律行为（代理人明确地以自己的名义和相对人进行的法律行为不构成表见代理）、自己和代理人的意思表示已经达成一致、代理人拥有代理权的客观外部表征。

被代理人抗辩的，可以对上述三项事实进行反证。如果被代理人能够证明代理人属于无权代理的，相对人应当证明自己对代理人拥有代理权的外部表征产生了信赖，被代理人则应当证明相对人不构成合理信赖的事实。最高人民法院的法官认为，“相对人有理由相信行为人有代理权的”，不适用善意推定的方法，相对人实际负担着证明信赖行为人有代理权且信赖是有理由的举证责任。

这种观点未尽合理，表见代理中相对人的合理信赖和善意取得中相对人的合理信赖没有本质差别，无论是对相对人合理信赖的主观要件采善意说，还是采过失说，相对人都只对自己信赖代理权的外部表征承担举证责任，被代理人则需证明相对人的信赖存在过失。

五、其他问题

尽管本条将《民法总则（草案）》（三审稿）中的但书条款删除，但是在司法实践中，该但书条款一直是法官判断是否构成表见代理的主要类型，因此仍然应该在解释论上予以充分注意。

（1）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等不构成表见代理的情形。

最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》“法释（1998）7号”第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任”。“行为人私刻单位公章或者擅自使用单位公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书以签订经济合同的方法进行的犯罪行为，单位有明显过错，且该过错行为与被害人的经济损失之间具有因果关系的，单位对该犯罪行为所造成的经济损失，依法应当承担赔偿责任”。

最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见“法发〔2009〕40号”　“四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为”中指出，人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当充分考虑是否盖有相关印章及印章真伪。

上述司法解释符合举轻明重的原理，因为在印章被盗或遗失的场合，印章本身是真的；在伪造的场合，印章本身是假的。如果前者不构成表见代理，那么后者更不应该成立表见代理。

但是上述例外仍然有再例外的可能性存在。例如，法人的工作人员伪造法人公章，在法人的住所或者工作场所和善意的相对人签订合同，此时不能一概认定不成立表见代理。因为法人对其工作人员的风险防范处在更加有利的地位。最高人民法院根据案件的具体情况认定在伪造公章的场合，表见代理仍然成立。

此外，实务中还存在一个法人刻制数个公章的情况，此时不能认定这些公章系伪造，因为法人以自己意思而刻制的数个公章，均有用来确认自己的书面意思表示的意图，因此这些公章都属于真公章。在伪造合同书或者授权委托书的场合，一般需要加盖被代理人的公章，如果公章系盗用，则属于《民法总则（草案）》（三审稿）第一百七十六条的但书第二项的问题。

（2）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止等不构成表见代理的情形。

上述例外仍然有再例外的可能性存在。例如，法人的工作人员盗用法人的公章，在法人的住所或者工作场所和善意的相对人签订合同，表见代理更有可能成立。因为与伪造公章相比，盗用的授权表象程度更高，因为公章本身是真的。而且对于公章的管理风险，被代理人显然比善意的相对人处在更有利的地位。

如果公章是被借用的，和遗失、被盗是非基于被代理人意志的丧失占有不同，此时是基于被代理人意志的移转占有，而且借用公章本身就具有授予代理权的意图和外观，构成表见代理的可能性更大。同时，在出现被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗等情形以后，被代理人应当以合理的方式公告或者通知，相对人应当知悉的不构成表见代理。

（全文完）