内容提要：在著作权侵权纠纷案件审理中，“接触加实质性相似”被认为是认定构成侵犯著作权的一种规则。文章以东阳市乐视花儿影视公司诉蒋胜男等侵害著作权纠纷案中原、被告不同的诉辩主张所蕴含的不同思路作为切入点，结合侵权构成要件，指出“接触加实质性相似”规则仅是认定被诉侵权作品是否使用了权利作品的一种盖然性判定方法。当抗辩方提出关于权属有约定在先的合同抗辩时，意味着需要审查权利是否受到侵害这一侵权构成要件是否成立，此时应当先对合同约定的事实予以审查，权利是否受到侵害的相关事实优先于“接触加实质性相似”相关事实的确认。
关 键 词：合同抗辩 侵权行为构成要件 接触加实质性相似 著作权侵权
一、问题的提出
2020年10月，北京知识产权法院对东阳市乐视花儿影视文化有限公司（以下简称花儿影视公司）与蒋胜男、浙江省文艺出版社有限公司（以下简称浙江文艺出版社）、北京中关村图书大厦有限公司（以下简称中关村图书大厦）侵犯著作权纠纷案作出二审判决。在电视剧《芈月传》剧作方花儿影视公司与该剧本和小说的作者蒋胜男历时数年的合同纠纷、名誉权纠纷、署名权纠纷后，该案可谓他们之间系列纠纷最后的“定音”之案。
在该案中，花儿影视公司以其委托蒋胜男创作电视剧《芈月传》剧本，且约定了该剧本著作权归花儿影视公司所有为由，认为由浙江文艺出版社出版发行的《芈月传》小说，与剧本相似度高达62.85%，由于无论是剧本还是小说，作者都是蒋胜男，符合“接触加实质性相似”规则，未经剧本著作权人的同意擅自改编为小说，已经构成对剧本的抄袭。而蒋胜男则辩称，其与花儿影视公司签订的合同明确约定《芈月传》小说著作权归蒋胜男所有，故蒋胜男出版小说的行为是在行使其合同约定的权利，未构成侵权。一审判决，一方面认为合同已经约定小说著作权属于蒋胜男，故小说完成时间不影响侵权认定；另一方面又推定认为小说完成于剧本之前而不适用“接触加实质性相似”规则。表面上从两个方面阐述了反驳原告诉求的理由。但是，两个理由中存在的矛盾逻辑体现了一审裁判被带入“接触加实质性相似”规则的倾向，似乎只有否定“接触加实质性相似”规则中的要件之一才能正面回应不构成侵权的认定。不仅是该案，在司法实务中，“接触加实质性相似”作为一种裁判规则出现在侵害著作权案件的审理中，甚至被称为是认定著作权侵权的“公理”，或将其视为认定著作权侵权的一项规则或判断标准。在该案中，如果将“接触加实质性相似”作为裁判规则，意味着如果不能否定“接触加实质性相似”规则中的一个要件，被诉侵权方只能以《著作权法》（2010年）第22条进行抗辩。而被告提出的合同抗辩在侵权诉讼中居于什么样的地位却少有探究，该问题恰恰是侵害著作权纠纷案件审理思路的问题。
二、“接触加实质性相似”规则的渊源及含义
（一）“接触加实质性相似”规则的渊源
“接触加实质性相似”规则最早由美国法院在1869年的Laurence v. Dana案（15F. Cas. 26, 1869S）中提出，法院认为如果涉案内容与他人作品中具有价值的独创性部分相似，且无法作为独立创作予以排除，那么该不当挪用即造成对原作的实质性侵害。此后，在是否构成实质性相似的认定上，美国各联邦巡回上诉法院通过一系列判例规则的横向援引形成了多种判断方法。虽然该规则并没有得到美国国会与美国最高法院的明确，然而美国各联邦巡回上诉法院均采取该规则进行侵权判定。自美国判例创设这一规则以来，争议和质疑未曾停止，但其在著作权侵权行为认定中的核心位置却没有改变。在大陆法系国家中，如具有代表性的德国和日本，虽然也没有将该规则写入明文法律，但亦在一些判决中引入了美国实质性相似的侵权判定规则。
20世纪90年代，我国首先在计算机软件著作权侵权案件中对美国相关判例规则进行借鉴，而后将其广泛适用于其他作品类型中。司法实践对该规则的适用采取一种积极借鉴的态度，该规则不仅出现在法院内部审理指南的规范中，还出现在各级法院著作权侵权判定的裁判文书中。该规则是对国外裁判规则的借鉴，在发展过程中又融入我国司法实践的经验总结。这就意味着，该规则在我国的适用不仅要克服不同著作权侵权制度和语境的差异，同时也要克服不同立法与司法实践的差异。这些因素导致了不同裁判者对该规则的认识不尽相同。比如在案件审理中，有的法官认为著作权侵权纠纷应首先适用该规则进行认定，即判断作品实质性相似与接触要件是否符合，而可能使被告摆脱侵权认定的抗辩途径只有主张法定的合理使用。在学术界，一些学者认识到了该规则在司法适用中出现了问题，指出应当区分侵权判定规则与侵权行为判定规则，认为该规则仅仅是著作权侵权行为的判断规则，以澄清理顺“接触加实质性相似”规则的含义，改变其在司法实践中概念定位模糊的状况。
（二）“接触加实质性相似”规则的含义
创新性是智力成果获得保护的前提条件。在著作权法中，创新性被表述为“独创性”，独创性要求作品必须是作者的创造性劳动成果。鉴于著作权法保护作品要求的独创性与专利法保护客体要求的新颖性不同，即便被诉侵权作品与权利作品构成“实质性相似”，也并非一定是可责难的行为。这是因为各自分别独创但偶合构成相似的情形并不被著作权法所禁止。但是，如果行为人有接触前一作品的可能，就意味着在后的作品可能并非作者独创，而存在不正当利用他人智力成果的行为。如此澄清后，“接触加实质性相似”规则应当表述为“实质性相似加接触”规则。只有在被诉侵权作品与权利作品构成“实质性相似”的情况下，才有证明与认定被诉侵权行为人有“接触”事实的必要性。构成实质性相似并排除在后作品作者独立创作的可能，才能推定在后创作者对权利作品的使用。司法实践中存在一些对该规则审查顺序“不在意”的情况，反映出该规则在实践中定位不清晰的现状。比如，在北京小明文化发展有限责任公司与统一企业（中国）投资有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，一审判决先对“接触”事实进行了认定，此后再对作品进行实质性相似比对。而二审认为，确定剽窃与否，首先需要对两部作品是否构成实质性相似进行判断。当两者构成实质性相似时，如果在后创作作品的作者具有接触在先作品的可能性，则推定排除在后作品为其作者独立创作而成，在后作品作者的行为构成剽窃行为。尝试从司法实践的立场对“接触加实质性相似”规则在法律体系中的定位以判理的方式进行阐述。
三、著作权侵权的判定
（一）一般侵权责任构成要件
我国于1986年颁布的《民法通则》确立的体系中，侵权行为成立与侵权责任成立以及侵权责任方式承担是一脉相承的。所以，当时侵权民事责任构成要件与侵权行为构成要件基本被作为一个问题进行研究。《民法通则》第106条第2款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。2010年实施的《侵权责任法》第6条第1款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2021年施行的《民法典》侵权责任编第1165条第1款将一般侵权责任规定为“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任”。
回顾立法变迁，法条的内容没有改变。但围绕着法条所体现出的侵权责任构成要件，在民法理论界一直有着不同的观点，这些观点中又以五要件说、四要件说和三要件说为主流。五要件说主张构成要件包括损害的权利、侵权行为、过错、违法性、行为与损害之间的因果关系。四要件说将违法性与行为融合，而三要件说则认为违法性应为过错所吸收，不应当作为独立的构成要件。曾有一段时期，理论界争议的焦点主要集中在三要件说与四要件说上。三要件说的支持学者们主张违法性包含在过错的概念中，具有过错就意味着未尽到一般注意义务，没有必要将不法作为侵权责任的独立要件。而四要件说则主张违法性应为过错之外的独立构成要件，违法性与过错的含义及功能均存在不同：违法性要件的侧重点是法律为人们勾勒出的自由界限；而过错要件的侧重点是，在明确了特定权益应当受保护，并且行为人（以及某些情况下的社会公众）就侵害行为不享有正当利益之后，要求人们不能滥用其自由意志而侵害他人的该当权益。如果侵害应受保护的权益的行为人并未滥用其自由意志，没有过错，侵权责任仍不能成立。这样一来，行为人的行为自由就得到了进一步保障。
司法实践中的判决多支持四要件说，1958年中央政法干校《中华人民共和国民法基本问题》的讲义中就提到了四要件的主张，其后四要件说就成了通说并成为法院的主流思想。1993年发布的《中华人民共和国最高人民法院〈关于审理名誉权案件若干问题的解答〉》第7条明确将违法性规定为过错之外的独立要件。2001年发布的《中华人民共和国最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》也在几个条文中体现了“非法”的要求。起草说明指出，按照侵权法原理，侵权的构成要件之一是行为具有违法性。可见，权利（权益）受到损害、违法性行为、因果关系、过错作为一般侵权责任构成四要件成为司法实践中的主流。
（二）过错与一般侵权责任构成要件关系之厘清
在我国物权法制定过程中，理论界从探讨物权请求权开始反思“过错”与“民事责任”之间的关系问题，开始重新审视过错在“民事责任”构成中的定位。学者们认识到根据《民法通则》确定的侵权民事责任体系，实际上是以侵权请求权取代了传统民法中的物权请求权。同时，《民法通则》也确立了一种不同于传统民法的侵权责任制度，即侵权责任的承担方式不限于损害赔偿，还包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。
侵权行为的本质特征是行为人的行为侵害了他人受法律保护的权利或权益，其行为为法律所禁止。而侵权责任构成要件则是指侵权行为人应承担民事责任必备的构成条件，是民事侵权责任有机构成的基本要素。侵权行为的认定，是行为人承担民事责任与否、承担何种民事责任的前提。
过错是一个主观与客观相结合的概念，是指支配行为人从事在法律上和道德上应受非难行为故意或过失的状态。而在其他大陆法国家中，归责原则仅针对损害赔偿之民事责任而设定，即归责原则“是在损害事实已经发生的情况下，为确定侵权行为人对自己的行为所造成的损害是否需要承担民事赔偿责任的原则”。所以，过错作为归责原则适用的前提是侵权行为已经发生，只有在是否须承担损害赔偿责任的认定中，才有对过错进行审查的必要。如此分析，过错是损害赔偿责任之构成要件。
（三）著作权侵权行为认定的构成要件
关于著作权侵权认定的法律规定，无论是2010年《著作权法》第47条还是2020年《著作权法》第52条均采取列举侵权行为的方式进行规定，“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……”经过长时间的审判实践适用，这种重在列举具体侵害行为的立法与一般侵权行为的认定产生了鸿沟。依照一般侵权行为认定构成要件，著作权侵权行为的认定，不仅包括具体侵害行为的认定，同时还应当对权利、因果关系等其他要件进行考察。正是因为著作权法对侵权行为有明确而具体的列举，久而久之，司法实践中针对侵权行为的认定形成了固有的裁判思维模式，进而割裂了对其他构成要件关系的考察。而“接触加实质性相似”规则与这种思维模式相叠加，产生了特别适合操作的效果，其成为侵犯著作权行为判断的惯用思维模式似乎也顺理成章。
但是，著作权属于民事权利之一，侵犯著作权纠纷作为侵权纠纷中的一种，不能排斥一般侵权行为构成要件的适用，即须满足权利（权益）、侵权行为、因果关系构成要件。著作权纠纷案件中双方诉辩及法院的审理思路、事实查明均需要围绕构成要件展开。首先审查原告主张的权利（权益），被告可以进行否定权利（权益）的抗辩。如果权利要件审查完成，下一步再对具体侵害行为进行审查，此时才涉及“接触加实质性相似”规则的适用，即由原告对作品是否构成实质性相似进行初步证明，原告的作品在先公开时间是否先于被诉侵权作品创作时间、被告有无“接触”该权利作品的条件和事实等。可见，一般侵权行为构成要件的审查应当优先于“接触加实质性相似”规则的适用。
（四）权利约定的合同抗辩在侵权行为构成要件中的定位
无论是一般侵权案件还是著作权侵权案件的审理，均应当围绕侵权行为构成要件进行。当抗辩方认为双方存在权利归属约定时，只有确定了其要件的归属，才能解决裁判思路的正当性问题。只有在侵权构成要件的体系下考察合同抗辩的定位，才能确保审理思路始终在法律的框架下，避免审理思路的错位。
对于被诉侵权人而言，通过否定侵权构成要件进而否定侵权行为成立是最直接有效的抗辩。明确权利约定的合同抗辩在损害权利（权益）、违法性行为、因果关系要件审查中的定位是该案审理思路突破的难点。从三要件各自的功能出发，首先排除的是因果关系要件。其余要件，本文以下作逐一考察。
1.违法性要件
违法性要件的主要功能在于界定与区别受保护的权利，这些权利有一定的保护范围，具有社会公开性，当行为人侵害他人权利时，即推定侵害行为具有违法性。只有当法定的违法性阻却事由出现后，方能排除违法性要件成立。在我国侵权责任法体系中，《侵权责任法》第三章“不承担责任和免除责任的情形”中第30条及第31条分别规定了正当防卫以及紧急避险，《民法典》第八章“民事责任”中的第181条及182条也采取了同样的表述。二者作为阻却违法性事由均属于法定免责事由。可见，侵权行为要件中违法性要件的法定性是显著特征，而合同是双方当事人意思自治的体现，其创设的权利并非法定，权利约定归属不属于法定的违法阻却事由。所以，权利约定的合同抗辩不是针对违法性要件的抗辩。
2.损害权利（权益）要件
权利（权益）损害的真实存在是侵权行为成立的基本前提，原告需要对其主张的受保护的权利（权益）受到侵害的事实进行充分举证，具体涵盖权利（权益）的归属、范围、期限等，明确权利（权益）的保护范围与损害事实。而被告对此的抗辩可以针对权利（权益）损害不存在，具体可能包括权利（权益）不存在或超越范围、权利（权益）未生效、权利（权益）已过保护期等。当被告以合同中约定了自己是被诉侵权作品的权利人进行抗辩时，则意味着原告已经通过合同的方式认可被诉侵权作品属于被告，被告的行为属于在其权利范围内行使权利，而原告所主张的权利范围将受到限制。若抗辩成立，对原告来说不符合权利受到侵害这一构成要件。故以合同约定进行抗辩，在整个侵权审查中，其针对的是原告权利是否受到侵害这一要件。而诉方一直主张适用的“接触加实质性相似”规则对应的是是否使用了权利作品的事实判断方法。该案中，应当先对约定权利范围的合同事实进行审查，在此之前无适用“接触加实质性相似”规则的必要。
四、权利是否受到侵害之事实认定
既然合同的约定是权利是否受到侵害的前提，那么合同约定的内容至关重要。在当事人之间存在合同约定的前提下，充分尊重当事人的意思自治，既秉承契约自由精神亦符合诚实信用原则。由于当事人进行权利边界划分是在其预见的可能风险范围内而进行的自愿分配，所以唯有按照当事人的真实意思确定相应的权利义务才符合合同订立的意图。但由于文字表达的局限性，事后对合同文字的理解产生分歧时，根据《合同法》第125条第1款的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。可见，解释过程应该从合同所使用的词句本身含义入手，通过合同上下文条款作出符合当事人真实意思的解释。同时，在必要时须结合合同订立的目的、双方的履行情况、交易习惯以及诚实信用原则对合同条款进行解释。
（一）针对“小说”含义的解释
该案中双方约定的“创作合同”的条款中涉及剧本与“原小说”（或“原创小说”）权利归属的约定。对此，花儿影视公司认为“原小说”是指在合同签订前蒋胜男已经创作完成的7000字小说，试图说明被诉侵权小说不是合同约定的内容；而蒋胜男否定花儿影视公司的解释，认为合同保留了其出版和发表小说的权利，《芈月传》小说就是合同约定的小说。可见，双方对合同中约定的小说含义产生了分歧。
事实表明，“创作合同”中约定蒋胜男在享有“原小说”发表和出版权利的同时，保证不在网络上发布。而在该合同签订之前，7000字小说已经在晋江文学网上发表。与之相关，作为“创作合同”从合同的“补充协议”的第1条再次对蒋胜男发表和出版小说时间进行限定，明确约定蒋胜男“承诺在电视剧《芈月传》播出的同期，才会将此原著创意出版小说并发行，在此之前不会出版此原著相关内容以及网络发布（不包括合约签订前2009年网络流出的七千字草稿）”。这里的七千字草稿就是指7000字小说。因此，一审判决认为：“从合同文本整体内容来看，双方对网络流传出的7000字小说有明确的称谓，即‘在此之前不会出版此原著相关内容以及网络发布（不包括合约签订前2009年网络流出的七千字草稿）’称之为七千字草稿。可见双方对合同签订前网络流出的7000字小说有明确的定义，据此‘原著创意小说’‘原著创意’等均不应与7000字小说一致，且‘原创小说（还未出版）’明显与7000字小说内涵不同，无法将二者等同解释。”这一认定是正确的。花儿影视公司认为合同中的小说是指7000字小说意在证明被诉侵权小说不属于合同约定范围的理由难以成立。
（二）针对“改编”含义的解释
“创作合同”明确约定了乙方（即蒋胜男）享有“原小说”发表和出版的权利。但因为在约定蒋胜男享有“原小说”发表和出版的权利时，合同提及了“剧本是基于小说而改编”，为此，花儿影视公司认为如此约定意味着合同排除了小说根据剧本改编的情形。那么，是否因为合同中有“剧本根据小说改编”之表述，进而在剧本与小说之间建立了一个先后顺序，需要证明小说创作在先，否则就认定小说根据剧本改编而构成侵权呢？《著作权法》（2010年）第10条第1款第14项规定，改编权即改变作品，创作出具有独特性的新作品的权利。这说明在著作权法领域，“改编”有特定的含义。在这样的语境下理解合同中的“改编”，唯有先有小说后有剧本，才能体现出剧本是对小说的改编。一般情况下，合同中使用的法律概念应当遵从法律的固有含义。但是，双方签订的“创作合同”作为一个委托创作合同，合同第1条开宗明义要聘任蒋胜男担任电视剧《芈月传》的编剧。接下来，合同对双方权利进行约定，即花儿影视公司享有蒋胜男担任该作品编剧期间的有关该作品或者同该作品电视剧剧本相关联的一切创作和智力劳动成果，并明确花儿影视公司拥有将该电视剧作品改编为电影的权利。花儿影视公司特别强调的“改编”一词在合同中是这样出现的：“但该作品是原创小说改编剧本。”最后合同又约定：蒋胜男仍享有原小说发表和出版的权利。在这样的语境中，“改编”一词是否专门限定了小说与剧本之间一定存在序位关系，而且绝对不得存在小说是根据剧本进行改编这一情形呢？
纵观整个合同，其对蒋胜男享有的权利进行了比较严格的限制。具体为：花儿影视公司享有将蒋胜男小说改编为电视剧、电影、游戏、漫画、动画片等主要作品类型的权利，而蒋胜男仅仅享有发表和出版小说的权利。在对根据蒋胜男创作的小说改编作品类型进行较为详细罗列的前提下，如果排除蒋胜男根据剧本改编小说的情形，特别是如果“改编”的顺序会导致权利归属发生变化如此重要后果的话，应当在合同中予以明示才符合签订合同时的真实意思。既然合同详细列举的权利归属花儿影视公司的各种作品类别中不包括小说，就不能直接根据合同约定得出花儿影视公司享有小说作品著作权的结论。如果合同强调“改编”含义中的顺序关系，甚至顺序会导致权利归属发生变化，意味着一旦不能证明小说创作在先就可以推定小说根据剧本创作完成进而构成侵权。那么，在合同签订之时，在花儿影视公司起诉之前，合同中关于小说权利的归属就处于不确定的状态。显然，这一解释与合同约定存在矛盾。另外，如果因为小说是根据剧本创作完成而将小说的权利划归花儿影视公司，剧本就成了合同中约定的“原创小说”。此种解释又与合同约定的“该作品是原创小说（还未出版）改编剧本”存在矛盾。
双方签订委托创作合同是源于花儿影视公司最初被发表在晋江文学网上的7000字小说引人入胜的故事情节所吸引。而且，委托创作合同往往出于对创作者创作水平的信任而签订，具有更强的人合属性。在这种前提下，限定双方拥有不同类型作品的权利才是订立合同时必须要明确的，而强调“改编”的顺序进而限制根据剧本改编小说，对双方没有任何实际意义。合同中使用“改编”更多是为了保证剧本的内容是对7000字小说情节的延续，进而确保剧本与小说之间的关联性和同源性。至于蒋胜男是选择在同一时期内同时创作剧本和小说，还是选择腹稿创作小说而后以有载体的方式完成剧本，不应该是合同所关注与限定的内容。
通过对双方有分歧的“小说”与“改编”两个概念含义的解释，可以认为双方合同明确约定了蒋胜男享有《芈月传》小说作品的权利。
五、与裁判思维相关联的举证责任问题
关于“小说完成时间”的举证责任分配争议，是该案是否适用“接触加实质性相似”规则之裁判思维的另外一种投射。按照诉方的思维逻辑，满足“接触加实质性相似”规则即可认定侵权，被诉侵权作品与权利作品已经构成实质性相似，加之两部作品为同一作者，小说完成时间的事实能够证明接触事实成立与否。而在双方当事人之间，应由距离证据更近或更易取得证据的一方进行举证。证据距离并非指物理意义上的距离，而是当事人控制证据的掌控力，该举证原则被称为证据距离原则。证据距离原则公平、有效，可以节约举证成本，减少举证不能的可能。从证据距离原则出发，由于被告同为小说及剧本作者，该证明责任应当分配给被告，作为作者如果不能证明完成时间应当承担不利后果。
《民事诉讼法》第64条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。民事诉讼中当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，在案件事实真伪不明时，如果负有举证责任的当事人未能举证证明待证事实，则要承担相应举证不能的后果，即举证责任既包含行为责任又包含结果责任。而当一些事实仍无法查清时，由法院将待证争议事实的证明责任分配给一方当事人，使其负有证明责任的诉讼制度则为举证责任分配。那么，什么样的事实会产生举证分配是值得重视的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第91条规定：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。可见举证责任分配对象为案件的基本事实，对于基本事实，《最高人民法院民事诉讼法司法解释理解与适用》进行了解释，“基本事实与要件事实同义，即权利及法律关系的构成要件所依赖的事实”。也就是说，直接影响权利发生、变更或消灭之法律效果的要件事实才是证明责任分配的对象，只有在要件事实无法查清时才涉及证明责任的分配，进而由负有证明责任的人承担举证不能的不利法律后果。
侵权审查顺序决定了待证的基本事实，根据构成要件顺序，应先对权利要件进行审查，只有“与证明权利要件成立与否”的事实才为该案该阶段的基本事实。当辩方提出合同抗辩时，如上文分析，属于构成要件中权利是否受到损害要件。而被诉侵权作品完成时间属于侵权行为判断中的事实要件，显然损害权利要件具有优先顺位，合同相关事实便是该阶段的基本事实，诉辩应双方进行举证。故在对涉及权利要件的基本事实进行认定前，尚不需要对处于下一顺位的侵权行为要件的相关事实进行举证责任分配。一审判决没有探究证明责任分配的对象，似乎不得不对究竟谁负有责任证明作品完成的时间作出回应，于是推定被诉侵权小说完成时间在先，认为被告对被诉小说完成时间已经完成了初步举证，被原告指出进行了错误的举证责任分配。