独立性与从属性——民法典担保制度解释第二条解读
北京德恒（济南）律师事务所 施汉博
第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。
一、条文主旨
本条是关于担保合同效力从属性的规定，规定了违反效力从属性的法律后果，以及效力从属性的除外情况。
二、条文解读
1、历史沿革
原《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”根据上述条文的规定，可以认为《担保法》是承认独立担保的法律效力的。虽然有上述规定，但我国司法实践对独立担保自始就是持怀疑态度的。早在1998年，最高法院的一则案例便明确认为：“海南公司的担保合同中虽然有“本担保函不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此该约定无效，对此应当按照担保法第五条第一款的规定，认定该担保合同因主合同无效而无效。”（（1998）经终字第184号）随后在司法实践中发展出来一条规则：独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。最高法院2000年发布的《担保法解释》虽然没有对这个问题的明确规定，但是该解释送审稿的说明中，明确指出：“审判实践中对独立担保合同的法律效力有两种不同的意见：一种意见认为，在国际贸易或者融资中，合同当事人可以约定担保合同的性质，担保作为一种独立的、非从属性的法律行为，已为无论是大陆法系的国家还是英美法系的国家所接受，在法院的判例和学理上都承认了这种独立性的担保，对其效力予以确认，并与从属性的担保制度并存。另一种意见认为，独立的、非从属性的担保合同只能适用于涉外经济、贸易、金融等国际经济合同中，而不能适用于国内经济活动。在国内担保活动中，对其适用范围应予以限制，否则将给国内担保法律制度带来重大影响。司法解释采纳了第二种意见，将独立担保合同限制在国际经济活动中。”1最高法院在2007年的一则案例中指出：“本院的审判实务已明确表明：考虑到独立担保责任的异常严厉性，以及该使用该制度可能产生欺诈和滥用权利的弊端，尤其是为了避免严重影响或动摇我国担保法律制度体系的基础，独立担保只能在国际商事交易中使用，不能在国内市场交易中运用。”（（2007）民二终字第117号）。由此可见，最高法院对这个问题的态度是比较一贯的。
至2007年物权法的颁布，物权法对担保法的规定进行了变更。《物权法》第172条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”物权法将担保法规定的独立担保可以由当事人自由约定，改变为独立担保由法律另行规定，但由于物权法不涉及保证合同的问题，所以对于保证合同的从属性可以认为尚没有明确立法规定。
《民法典》吸上了物权法的上述规定，由于合同编新增了保证合同一章，因此对于保证合同的从属性也进行了明确的规定。于是形成了《民法典》第388条和第682条两条规定。《民法典》第388条规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。”《民法典》第682条规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”至此，关于担保合同从属性的立法规定，可以算比较完善了。
2、条文理解
（1）效力从属性
担保的从属性可分为成立上的从属性、处分上的从属性、与消灭上的从属性。1、发生上的从属性：抵押权的成立，原则上以主债权的发生或存在为前提。2、处分上的从属性：抵押权不得与其所担保的债权分离而单独转让，或为其他债权之担保。债权人将债权让与第三人时，除另有约定外，抵押权应随同转移。3、消灭上的从属性：抵押权所担保的债权，以清偿、提存、抵销、免除等原因而全部消灭时，抵押权亦随同消灭。2
本条解释规定的效力上的从属性，包含在成立上的从属性之内。虽然担保合同对主合同具有成立上的从属性，但是实践中不妨碍先有担保合同再有主合同。最高法院的一则案例中指出：双方当事人之间明确约定先设定抵押权后订立主债权合同的，并不违反现行法律的禁止性规定，故当事人以抵押权从属于主债权，抵押权不能先于主债权设定为由，主张抵押无效的意见，不予支持。（（2012）民二终字第56号）3
主合同无效，担保合同亦无效，但是如果主合同因为存在重大误解、欺诈、胁迫等事由被撤销的，担保合同是否当然无效，担保人是否还要履行义务？由于《民法典》第157条针对针对无效和可撤销规定了统一的法律后果，因此，一种观点认为主合同被撤销后担保责任的承担，与主合同无效后担保责任的承担方式是相同的，也即依据《民法典担保制度解释》第17条确定相应的法律后果。4此种观点有合理性，但也值得商榷。主合同因违反法律强制性规定或违背公序良俗而无效的，债权人明显存在过错，此时，减轻或免除担保责任对债权人来讲没有太大的不公平。但是如果债权人因为受到欺诈和胁迫，而撤销主合同，担保人对欺诈和胁迫的情形如果是知情的，此时，免除或减轻担保人的责任，对债权人来讲就存在一定的不公平性。因此，首先可以肯定的是，若担保人与债务人合谋欺诈或胁迫债权人订立主合同的，债权人撤销主合同后可以向债务人主张的损害赔偿等缔约过失责任，担保人应与债务人承担连带责任。即原《担保法解释》第41条的裁判规则，应该继续适用。其次，若主合同因为债权人被欺诈或胁迫而撤销，担保人虽然没有参与欺诈或胁迫，但对欺诈或胁迫的情况是明知的，此时，债权人撤销主合同后可以向债务人主张的损害赔偿等缔约过失责任，担保人应继续承担担保责任。若担保人对上述情况不明知，也不存在其他过错的，担保人不承担责任。最后，其他情形下主合同撤销导致担保合同无效的，可以参照主合同无效导致保证合同无效的后果。
担保与主合同有消灭上的从属性，但主合同解除的，担保责任并不免除。主合同解除后，担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任，除非担保合同另有约定，对此《民法典》第566条有明确规定，吸收了原《担保法解释》第10条的裁判规则。解除合同的后果大致分为返还原物和损害赔偿两项，针对损害赔偿，要求担保人承担担保责任没有障碍，但针对返还原物这个诉求，由于债务人履行返还原物责任具有人身依附性，担保人无法代为履行，因此，担保人无法就返还原物义务本身承担替代履行义务，只有返还原物不能而转化为损害赔偿请求时，担保人才可以承担担保责任，对此应该特别注意。
（2）约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任无效。
根据《民法典》第157条的规定，民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。主合同无效后，债权人若可以要求债务人返还财产、赔偿损失等，这项请求权本身就是一个债，针对这个债，是否可以约定独立的担保责任？解释本条给出了否定的答案。但是从逻辑上讲，这个结论不是必然的，与否定担保的独立性也没有必然的联系。很多时候对于担保独立性的理解并不准确，比如我们所谓的独立保函，其实称为“见索即付保函”更为恰当，一般所谓的独立担保，也应该理解为对担保责任的“见索即付”。所谓的见索即付，主要体现为一个效率问题，即债权人要求保证人付款时，只要单据相符，保证人就应该付款，保证人不能以主合同无效作为不付款的抗辩理由。但是如果未来主合同真的被司法裁判认定为无效，那么债权人依据“见索即付”担保收取的给付，就失去了保有力，就成了不当得利，是应当返还的。而“担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任”并不涉及上述问题，主合同无效，债权人若依法可以向债务人主张权利，其获得的给付就有保有力，此时要求担保人就这一部分债务承担保证责任有何不可。针对主合同无效后的返还原物、损害赔偿等单独约定的担保责任，根本就是一个独立的责任，它不从属于主债权合同有效时债务人的给付义务，因此，根据意思自治原则，完全可以认定其有效。
再比如根据《担保制度解释》第22条规定：人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。但是如果担保合同中约定，债务人破产之后停止计算的利息，作为一个单独成立的债务，由担保人作为主债务人履行给付义务，这种约定当然是有效的。因为，担保合同中的此种约定，给担保人设定了主义务，该给付义务并不从属于主债务人应当给付的利息，自然不会因为主债务人停止计息而免除。
（3）担保合同对独立性的约定无效的，不影响成立普通的担保关系。
担保合同对独立性的约定无效的，根据其约定内容，不影响成立普通的担保关系，即具有从属性的保证和担保物权。
（4）对于担保合同独立的例外规定。
解释本条虽然规定，“主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外”，但截至目前来看，还没有这种除外规定。唯一的例外情况，就是最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》，由于它是司法解释，严格来讲，不属于“法律”另有规定。
解释本条第二款对独立保函法律适用问题进行了明确，即“因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》”。应当注意，独立保函的使用，不要求具有涉外因素，《独立保函解释》第23条规定：当事人约定在国内交易中适用独立保函，一方当事人以独立保函不具有涉外因素为由，主张保函独立性的约定无效的，人民法院不予支持。同时还应当注意，不是任何民事主体都能出具独立保函，根据《独立保函解释》第1条的规定：独立保函，是指银行或非银行金融机构作为开立人，以书面形式向受益人出具的，同意在受益人请求付款并提交符合保函要求的单据时，向其支付特定款项或在保函最高金额内付款的承诺。因此，只有银行或非银行金融机构能够出具独立保函，除此之外的其他主体出具的独立保函都不发生“独立”的效力，只能根据其内容认定为连带保证或一般保证。
三、实务问题
1、主债权转让，抵押权没有进行转让登记的，抵押权是否产生转让的效力？
基于抵押权的从属性，债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，这个没有疑问。但是如果在签订债权转让协议的同时，没有进行抵押权变更登记，即抵押权依旧登记在出让人名下，那么受让人在取得受让债权的同时，是否也取得了抵押权，存在争议。针对这个问题，最高法院有案例认为：“物权法第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。本条系关于抵押权处分从属性的规定，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。”（（2015）民申字第2040号）。司法实务中基本上均持此一观点。
《民法典》将上述司法实务中探索的裁判规则，明确写入立法。《民法典》第547条规定：“债权人转让债权的,受让人取得与债权有关的从权利,但是该从权利专属于债权人自身的除外。受让人取得从权利不因该从权利未办理转移登记手续或者未转移占有而受到影响。”
2、抵押权代持的法律效力？
所谓的抵押权代持，指债权人和与登记的抵押权人不是同一个主体。存在债权人与登记的抵押权人不是同一主体的情况，有时是因为业务性质的需要，例如公司发行担保债券，抵押权登记在债券管理人名下；有时是因为登记机关不太完善的规定，导致本来依法可以登记为抵押权人的情况，登记机关不予登记，债权人只能退而求其次，寻找其他主体代持抵押权，例如登记中心认为土地使用权抵押只能登记到金融公司名下。
针对公司担保债券抵押权的登记，最高法院出具过一个意见：“基于公司债券持有人具有分散性、群体性、不易保护自身权利的特点，《公司债券发行试点办法》（以下简称《办法》）规定了公司债券受托管理人制度，以保护全体公司债券持有人的权益。基于此，《办法》第二十五条对公司债券受托管理人的法定职责进行了规定，同时允许当事人约定权利义务范围。根据《物权法》的规定，函中所述案例的抵押权人为全体公司债券持有人。抵押权的设定有利于保护全体公司债券持有人的利益。在公司债券持有人因其不确定性、群体性而无法申请办理抵押权登记的情形下，认定公司债券受托管理人可以代理办理抵押权登记手续，符合设立公司债券受托管理人制度的目的，也不违法《办法》第二十五条的规定。在法律没有禁止性规定以及当事人之间没有禁止代为办理抵押登记约定的情形下，应认定公司债券受托管理人可代理全体公司债券持有人申请办理土地抵押登记。”（《最高人民法院关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》）。
在最高人民法院发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》中，第18条规定：“登记在受托管理人名下的担保物权行使。根据《最高人民法院关于〈国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函〉的答复》精神，为债券设定的担保物权可登记在受托管理人名下，受托管理人根据民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条的规定或者通过普通程序主张担保物权的，人民法院应当予以支持，但应在裁判文书主文中明确由此所得权益归属于全体债券持有人。受托管理人仅代表部分债券持有人提起诉讼的，人民法院还应当根据其所代表的债券持有人份额占当期发行债券的比例明确其相应的份额。”本条明确规定，受托管理人为债券持有人的利益，以自己的名义起诉的，可以主张担保物权。反之，我们可以认为，如果债券持有人以自己的名义直接提起诉讼的，同样可以行使登记在受托管理人名下的抵押权。
针对其他性质的抵押权代持，最高法院也倾向于认可代持的效力，判定债权人可以行使登记在代持人名下的抵押权。例如在基础交易为委托*款，抵押权登记在受托放款的银行名下时，最高法院支持债权人主张抵押权的请求。最高法院一则案例认为：“本案委托*款是受托人齐鲁银行城西支行以自己名义与启德公司签订的，在办理抵押登记时依据《法人最高额借款抵押合同》将齐鲁银行登记为抵押权人，因该抵押法律关系是为涉案资金设定的，在委托*款法律关系中，受托人齐鲁银行城西支行仅为居间代理，其代理行为产生的后果应当归属于委托人鑫海公司，在本案诉讼中齐鲁银行城西支行也明确表示鑫海公司享有涉案三宗土地的抵押权。因启德公司明确知道使用资金由鑫海公司提供，系鑫海公司委托齐鲁银行城西支行*款，鑫海公司依法可以自己的名义直接向启德公司主张权利，该权利包括以齐鲁银行城西支行名义设立的全部债权和担保物权等，启德公司上诉主张本案设定抵押权人错误，鑫海公司不能行使优先受偿权不成立。”（（2012）民二终字第131号）
在更一般的代持情况下，最高法院也有案例认可了股权质押代持的效力。最高法院在该案中认为：“案涉股权质押合同以及当事人约定以房屋和土地使用权为甘彦海案涉债务提供抵押担保并由企业为个人代持抵押权是否合法有效的问题。案涉股权质押合同、房屋和土地使用权抵押合同均系当事人真实意思表示。股权质押和房屋、土地使用权抵押事项均按照法律规定办理了相关登记、抵押手续。企业为个人代持抵押权没有违反法律和行政法规的禁止性规定。甘彦海、刘馨、陈飞武和星湖湾公司的该项上诉理由没有法律依据，本院不予支持。”（（2015）民二终字第310号）